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Chronique d’arbitrage : la Cour de cassation crève l’abcès sur l’ordre public international

Le droit français de l’arbitrage international n’est plus minimaliste. Il y a dix-huit ans, en exigeant que la violation de l’ordre public international crève les yeux, l’arrêt Thales constituait le pinacle de la faveur française à l’arbitrage. Un cadeau inutile et empoisonné. Dix ans après la cour d’appel de Paris, et non sans quelques atermoiements, la Cour de cassation réalise enfin le revirement attendu.

C’est naturellement l’arrêt Belokon qui attire toute l’attention, en ce qu’il offre à la Cour de cassation l’occasion de fixer une doctrine nouvelle quant aux modalités de contrôle de l’ordre public international (Civ. 1re, 23 mars 2022, n° 17-17.981, Dalloz actualité, 10 mai 2022, obs. V. Chantebout ; D. 2022. 660 ; Gaz. Pal. 2022, n° 15, p. 11, obs. L. Larribère). La cour d’appel n’aura attendu que quelques jours pour s’aligner sur la position de la première chambre (Paris 5 avr. 2022, n° 20/03242, Groupement Santullo). Ce dernier arrêt est important, en ce qu’il révèle que la cour d’appel de Paris n’entend pas explorer sa propre voie et accepte de suivre celle tracée par la Cour de cassation.

Au-delà de l’ordre public international, sur lequel nous reviendrons abondamment, trois décisions fondamentales seront abordées dans cette chronique. La première porte sur la sempiternelle question du devoir de révélation des arbitres et c’est l’arrêt Bestful qu’il faut signaler (Paris, 22 févr. 2022, n° 20/05869). Les deux autres arrêts concernent la conformité de l’arbitrage d’investissement au droit de l’Union européenne. Pour la première fois, la cour d’appel de Paris se prononce et reprend à son compte la funeste jurisprudence Achmea. Il en résulte deux annulations successives, dans les affaires Slot (Paris, 19 avr. 2022, n° 20/14581) et Strabag (Paris, 19 avr. 2022, n° 20/13085). Deux annulations qui font mal.

I. Le contrôle de l’ordre public international

L’intensité du contrôle est la question qui a retenu l’attention de la jurisprudence et de la doctrine pendant deux décennies. Le débat est connu et nous n’en ferons qu’un rappel très bref. À l’origine, les jurisprudences Thales (Paris, 18 nov. 2004, n° 2002/19606, Thales Air Défense c. Euromissile, D. 2005. 3050 , obs. T. Clay ; Rev. crit. DIP 2006. 104, note S. Bollée ; RTD com. 2005. 263, obs. E. Loquin ; RTD eur. 2006. 477, chron. J.-B. Blaise  ; JDI 2005. 357, note A. Mourre ; JCP 2005. II. 10039, note G. Chabot ; ibid. I. 134, obs. C. Seraglini ; adde C. Seraglini, L’affaire Thales et le non-usage immodéré de l’exception d’ordre public [ou les dérèglements de la déréglementation], Cah. arb. 2006. 87 ; L. Radicati di Brozolo, L’illicéité « qui crève les yeux » : critère de contrôle des sentences au regard de l’ordre public international [à propos de l’arrêt Thales de la cour d’appel de Paris], Rev. arb. 2005. 529) et SNF (Civ. 1re, 4 juin 2008, n° 06-15.320, SNF c/ Cytec Industries, Dalloz actualité, 6 juin 2008, obs. X. Delpech ; D. 2008. 1684 , obs. X. Delpech ; ibid. 2560, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; ibid. 3111, obs. T. Clay ; RTD com. 2008. 518, obs. E. Loquin ; RTD eur. 2009. 473, chron. L. Idot  ; JCP 2008. I. 164, obs. C. Seraglini ; JDI 2008. 1107, note A. Mourre ; LPA 2008, n° 199, p. 21, note P. Duprey ; Gaz. Pal. 20-21 févr. 2009. 32, note F.-X. Train) ont consacré une approche minimaliste du contrôle de l’ordre public international, à travers l’usage d’un triptyque selon lequel la violation de l’ordre public international devait être « flagrante, effective et concrète ». Il en résultait, pour la cour d’appel de Paris dans l’affaire Thales, que le juge devait rechercher « si au vu du débat entre les parties dans la procédure du recours en annulation, l’illicéité dénoncée […] ″crève les yeux″ de la Cour ». Cette analyse a été étendue par la Cour de cassation aux hypothèses de corruption dans l’arrêt Schneider (Paris, 10 sept. 2009, n° 08/11757, Schneider, D. 2010. 2933, obs. T. Clay  : Rev. arb. 2010. 548, note L.-C. Delanoy).

Ces solutions ont été vertement critiquées. Il leur est reproché de sacrifier la protection des intérêts publics et de faire de la France une terre d’accueil pour les sentences violant l’ordre public international. En appliquant une telle démarche à des problématiques aussi cruciales que la corruption, le blanchiment d’argent ou encore le droit de la concurrence, la jurisprudence abandonne la préservation de ses intérêts fondamentaux au profit de tribunaux arbitraux. La confiance n’excluant pas le contrôle, la solution française s’apparentait à un renoncement.

Cette approche n’a d’ailleurs pas été sans conséquence. Elle a contribué à voir échapper une partie du contentieux post-arbitral en présence de personnes publiques au profit des juridictions administratives. Il n’est pas non plus exclu qu’elle ait eu une influence sur les choix de la Cour de justice en matière d’arbitrage d’investissement. Bref, cette solution était autant inacceptable que néfaste.

Dès 2012, les prémices d’une évolution ont pu être identifiées. Pour la première fois, dans une affaire Planor, la cour d’appel de Paris fait disparaître le critère de la flagrance : « Il résulte de l’inconciliabilité de la sentence avec l’arrêt de la cour d’appel de Ouagadougou que sa reconnaissance et son exécution violent de manière effective et concrète l’ordre public international » (Paris 17 janv. 2012, n° 10/21349, Planor Afrique, D. 2012. 2991, obs. T. Clay ; Rev. arb. 2012, p. 569, note M.-L. Niboyet ; Gaz. Pal. 6-8 mai 2012, p. 16, obs. D. Bensaude). On retrouve une solution similaire dans plusieurs affaires postérieures, notamment des arrêts Sprecher (Paris, 26 févr. 2013, Rev. arb. 2014. 82, note P. Duprey et C. Fouchard) et Gulf Leaders (Paris, 4 mars 2014, n° 12/17681, D. 2014. 1967, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; ibid. 2541, obs. T. Clay ; Rev. arb. 2014, somm. p. 502 ; Rev. arb. 2014. 955, note L.-C. Delanoy).

Toutefois, le diptyque de la violation « effective et concrète » s’est vite retrouvé effacé au profit d’un autre triptyque, celui de la violation « manifeste, effective et concrète ». Là encore, dès 2012, on trouve des traces de l’utilisation de ce nouveau critère (Paris, 26 juin 2012, n° 11/05156, Cah. arb. 2012. 703). C’est néanmoins à partir de 2016 que la jurisprudence s’est fixée, à travers une multiplication des solutions marquantes visant cette formule (Paris, 27 sept. 2016, n° 15/12614, D. 2017. 2054, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; ibid. 2559, obs. T. Clay ; RTD com. 2020. 283, obs. E. Loquin ; Rev. arb. 2017. Somm. 325 ; ibid. 824, E. Gaillard ; JDI 2017. Comm. 20, note E. Gaillard ; 16 mai 2017, n° 15/17442, D. 2017. 2054, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; ibid. 2559, obs. T. Clay ; RTD com. 2020. 283, obs. E. Loquin ; JDI 2017. Comm. 20, note E. Gaillard ; Rev. arb. 2018. 248, note J.-B. Racine ; 16 janv. 2018, n° 15/21703, D. 2018. 1635 , note M. Audit ; ibid. 966, obs. S. Clavel et F. Jault-Seseke ; ibid. 1934, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; ibid. 2448, obs. T. Clay ; RTD com. 2020. 283, obs. E. Loquin ; Rev. arb. 2018. 401, note S. Lemaire ; JDI 2018. Comm. 12, note S. Bollée ; ibid. Comm. 13, note E. Gaillard ; 27 févr. 2018, n° 16/01358, Rev. arb. 2018. Somm. 299 ; 10 avr. 2018, n° 16/11182, D. 2018. 1934, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; ibid. 2448, obs. T. Clay ; Rev. arb. 2018. 574, note E. Gaillard). Depuis six ans au moins, la cour d’appel de Paris est acquise à un contrôle « manifeste, effectif et concret ».

Cette évolution soulève néanmoins deux questions. D’une part, la substitution de l’adjectif flagrant par l’adjectif manifeste emporte-t-elle des conséquences réelles – on n’ose dire effectives et concrètes – sur le contrôle réalisé ? D’autre part, la Cour de cassation allait-elle se rallier à cette nouvelle solution ?

Le choix des mots a alimenté les débats doctrinaux les plus savants (v. not. E. Gaillard, note ss Civ. 1re, 13 sept. 2017, JDI 2017, 20 ; E. Gaillard, note ss Paris, 16 janv. 2018, JDI 2018. 13 ; S. Bollée, note ss Paris, 16 janv. 2018, JDI 2018. 12). On peut se demander s’il faut y voir une évolution dans l’intensité du contrôle, dans l’intensité de la violation ou dans la preuve de la contrariété. Si l’on se permet d’être plus pragmatique que théorique, la lecture de la jurisprudence depuis cette date révèle surtout une émancipation de la cour d’appel de toutes limites dans la réalisation de son examen. Là où les jurisprudences Thales et SNF ont pour objet d’interdire au juge de réaliser une analyse exhaustive, le nouveau critère vise à libérer le juge de toute contrainte.

Restait à savoir si la Cour de cassation allait soutenir la cour d’appel dans cette démarche. Pendant longtemps, elle a éludé la question. Dans les arrêts Gulf Leaders (Civ. 1re, 24 juin 2015, n° 14-18.706, Rev. arb. 2016, p. 219, note L.-C. Delanoy), Indagro (Civ. 1re, 13 sept. 2017, nos 16-25.657 et 16-26.445, D. 2017. 2559, obs. T. Clay ; Rev. arb. 2017. 900, note T. Dufour ; Procédures 2017, n° 11, p. 21, obs. L. Weiller ; Bull. ASA 2018. 31, note A.-M. Lacoste) et Alstom (Civ. 1re, 29 sept. 2021, n° 19-19.769, Dalloz actualité, 4 févr. 2022, obs. J. Jourdan-Marques ; D. 2021. 2272, obs. T. Clay ; Rev. arb. 2021.687, note C. Jarrosson ; Gaz. Pal. 2022, n° 15, p. 12, obs. L. Larribère), elle s’est gardée de prendre position. C’est en cela que l’arrêt Belokon est un arrêt majeur. La Cour de cassation livre enfin sa position sur le contrôle de l’ordre public international.

Comme s’il fallait réaffirmer sa suprématie, la Cour de cassation substitue ses propres critères à ceux de la cour d’appel. Ainsi, nulle mention n’est faite du triptyque « manifeste, effectif et concret », lequel est remplacé par une exigence de violation « caractérisée » de l’ordre public international. Qu’on ne s’y trompe pas : cette évolution ne change rien. C’est bien l’approche amorcée par la cour d’appel de Paris qui est consacrée, indépendamment des choix sémantiques. Cette dernière n’a d’ailleurs pas pris ombrage de cette démonstration de force, puisqu’elle a immédiatement repris à son compte ce nouveau critère dans l’arrêt Groupement Santullo (Paris, 5 avr. 2022, n° 20/03242).

L’arrêt Belokon réussit l’exploit d’être à la fois l’arrêt tant attendu tout en ne réalisant que des modifications cosmétiques du droit positif tel qu’il était posé par la cour d’appel de Paris. Aussi, plutôt que de commenter exclusivement l’arrêt Belokon, nous proposons au lecteur de faire un panorama rapide – et incomplet – de plusieurs questions relatives à l’ordre public international (pour une démarche identique et très exhaustive, v. J.-B. Racine, Le contrôle de la conformité de la sentence à l’ordre public international : un état des lieux, Rev. arb. 2022. 179). En effet, au-delà des arrêts Belokon et Groupement Santullo, on ajoutera un arrêt Bestful (Paris, 22 févr. 2022, n° 20/05869) et un arrêt (plus ancien) DNO Yémen (Paris, 5 oct. 2021, n° 19/16601, Cah. arb. 2022, à paraître, note A. Reynaud). Ces quatre décisions constituent un point de départ intéressant pour faire le point sur les principaux traits du contrôle de l’ordre public international. L’occasion nous est ainsi donnée de revenir sur les aspects de fond de la violation de l’ordre public international et sur les modalités du contrôle réalisé par le juge.

A. La violation de l’ordre public international

Le juge du recours sanctionne les sentences portant atteinte à l’ordre public international. Cette affirmation soulève a minima trois questions. D’abord, quel est le contenu de l’ordre public international ? Ensuite, quelles sont les preuves qui sont attendues pour établir une violation de l’ordre public international ? Enfin, la violation de l’ordre public international doit-elle présenter une gravité particulière ?

1. Le contenu de l’ordre public international

La question du contenu de l’ordre public international est une question classique. Il est pourtant difficile d’en dresser un tableau exhaustif. Cela s’explique au moins pour deux raisons. D’une part, parce que l’ordre public international ne cesse d’évoluer. À ce titre, de nouvelles valeurs et de nouveaux principes viennent régulièrement l’enrichir alors que d’autres peuvent disparaître. D’autre part, car il ne se limite pas à l’ordre public de direction et inclut aussi l’ordre public procédural et l’ordre public de protection. Il en résulte une difficulté récurrente à saisir la notion et il en découle des incertitudes de régime.

Les arrêts Belokon et Groupement Santullo rappellent que la lutte contre le blanchiment et la corruption sont deux objectifs particulièrement impérieux de l’ordre juridique français. L’arrêt Belokon énonce, en reprenant la motivation de l’arrêt d’appel, que « la prohibition du blanchiment est au nombre des principes dont l’ordre juridique français ne saurait souffrir la violation, même dans un contexte international, et relève de l’ordre public international, la lutte contre le blanchiment d’argent provenant d’activités délictueuses faisant l’objet d’un consensus international exprimé notamment dans la Convention des Nations unies contre la corruption conclue à Mérida le 9 décembre 2003 ». La formule de l’arrêt Groupement Santullo à propos de la corruption n’est pas bien différente : « La lutte contre la corruption est un objectif poursuivi, notamment, par la Convention de l’OCDE sur la lutte contre la corruption du 17 décembre 1997, entrée en vigueur le 15 février 1999, et par la Convention des Nations unies contre la corruption faite à Merida le 9 décembre 2003, entrée en vigueur le 14 décembre 2005 ». Il n’y a aucune discussion – et à dire vrai aucune contestation – sur l’impossibilité de reconnaître une sentence qui permet à une partie de tirer profit de telles pratiques. Reste que, dans un cas comme dans l’autre, les cours usent d’une formule plus énigmatique. Elles estiment qu’il appartient au juge de rechercher « si la reconnaissance ou l’exécution de la sentence est de nature à entraver l’objectif de lutte contre la corruption [ou le blanchiment] » (v. déjà, Paris, 28 sept. 2021, n° 19/19834, Nurol, Dalloz actualité, 19 nov. 2021, obs. J. Jourdan-Marques ; Rev. arb. 2021. 1154, note G. Bertrou, H. Piguet et D. Bayandin ; Paris, 21 févr. 2017, n° 18/01650, Belokon, Rev. arb. 2017. 915, note S. Bollée et M. Audit ; JCP 2017. Doctr. 1326, obs. C. Seraglini ; Cah. arb. 2017. 668, note B. Poulain ; ASA 2017. 551, note L.-C. Delanoy). La question qui se pose est de savoir si la prohibition du blanchiment ou de la corruption sont des objectifs parfaitement identiques à ceux de ne pas entraver la lutte contre la corruption ou le blanchiment. Spontanément, il semble que le second soit beaucoup plus vaste que le premier. Il faudra observer si, par cette formule, la jurisprudence entend donner une appréciation extensive de l’ordre public international en cette matière.

Au-delà de la corruption et du blanchiment, d’autres valeurs et principes intègrent l’ordre public international. L’affaire DNO Yémen en offre deux exemples. D’une part, il vise « la lutte contre les violations des droits de l’homme, protégés notamment par la Convention européenne des droits de l’homme du 4 novembre 1950 et le Pacte des droits civils et politiques du 16 décembre 1966, ainsi que la lutte contre les violations du droit humanitaire international, lui-même consacré par les Conventions de Genève (1949), entrées en vigueur en France en 1951, et notamment la Convention (IV) de Genève relative à la protection des personnes civiles en temps de guerre, du 12 août 1949 ». La formule est relativement vague, d’autant que la CEDH et le Pacte des droits civils et politiques contiennent une grande variété de dispositions. Dans la présente affaire, l’argumentation porte sur le financement d’activités terroristes. C’est sans doute sous cet angle qu’il convient de comprendre l’attendu de la cour. D’autre part, l’arrêt inclut dans l’ordre public international « les sanctions internationales et européennes, en ce qu’elles visent à contribuer au maintien et au rétablissement de la paix et de la sécurité internationales ». Sur ce point, la solution n’est pas totalement nouvelle, la jurisprudence ayant eu l’occasion à plusieurs reprises d’indiquer que les mesures d’embargo, lorsqu’elles émanent de l’Union européenne ou de la communauté internationale, intègrent l’ordre public international (dernièrement, v. Paris, 1er févr. 2022, nos 19/22977 et 18/27765, Armanenti, Dalloz actualité, 16 mars 2022, obs. J. Jourdan-Marques ; Gaz. Pal. 2022, n° 15, p. 13, obs. L. Larribère). Néanmoins, l’arrêt ajoute au titre des dispositifs intégrant l’ordre public international les mesures de sanctions (gel des actifs) visant des individus. À cette occasion, la cour précise que s’il ne lui appartient pas « d’étendre ces sanctions à des personnes qui ne figurent pas sur les listes annexées à ces sanctions, en revanche, il rentre dans son contrôle de vérifier que la reconnaissance ou l’exécution de la sentence n’est pas susceptible de contrevenir à ces sanctions en permettant “directement ou indirectement”, la mise à la disposition de fonds à des personnes physiques ou morales, entités ou organismes inscrits sur la liste figurant à l’annexe I ou que ces fonds soient utilisés à leur profit ». Cette inclusion des mesures de sanctions individuelles dans l’ordre public international et la nécessité de ne pas les détourner pourrait devenir une préoccupation majeure dans les mois à venir, à travers la multiplication des sanctions prises contre des personnalités russes depuis la guerre en Ukraine.

L’extension de l’ordre public international concerne également l’impartialité [et l’indépendance] de l’arbitre. Déjà identifiée dans deux précédents arrêts (Paris, 15 juin 2021, n° 20/07999, Pharaon, Dalloz actualité, 17 sept. 2021, obs. J. Jourdan-Marques ; 12 juill. 2021, n° 19/11413, Fiorilla, Dalloz actualité, 17 sept. 2021, obs. J. Jourdan-Marques ; Paris, 22 févr. 2022, n° 20/05869), l’arrêt Bestful continue d’emprunter cette voie, en réalisant un contrôle de l’impartialité de l’arbitre à ce titre. Néanmoins, on peine à comprendre si ce grief est autonome de celui relatif à la violation de l’obligation de révélation. Deux éléments au moins tendent à révéler une autonomie entre les deux : d’une part, l’absence de référence à l’obligation de révélation (sauf pour dire que le requérant « s’appuie sur le même grief que celui examiné au titre de l’irrégularité de la constitution du tribunal arbitral ») ; d’autre part, la disparition de l’irrecevabilité du grief à laquelle la cour aboutit lors de son examen sur le fondement de l’article 1520, 2° du code de procédure civile. Pourtant, ce régime distinct qui se dessine peine à convaincre, dès lors qu’on identifie mal les justifications à une telle différence (v. infra).

En revanche, la jurisprudence continue d’exclure certains griefs du champ de l’ordre public international. C’est le cas de la contradiction de motifs. Dans l’arrêt DNO Yémen, la cour énonce que « le grief pris d’une contradiction de motifs de la sentence arbitrale, constitue nécessairement une critique de la sentence au fond qui échappe au juge de l’annulation, même s’il est invoqué au soutien d’un moyen d’annulation fondé sur la violation de l’ordre public international ».

2. La preuve de la violation de l’ordre public international

En matière de violation de l’ordre public international, la jurisprudence reconnaît aux parties la faculté de l’établir par des « indices graves, précis et concordants ». Cette solution est retenue depuis plusieurs années (Paris, 16 mai 2017, n° 15/17442, D. 2017. 2054, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; ibid. 2559, obs. T. Clay ; RTD com. 2020. 283, obs. E. Loquin ; JDI 2017, comm. 20, note E. Gaillard ; Rev. arb. 2018. 248, note J.-B. Racine). Elle est confirmée par la Cour de cassation dans l’arrêt Belokon. Nous ne reviendrons pas en détail sur le recours à cette méthode, qui a déjà fait l’objet d’analyses savantes. Nous nous limiterons à quelques remarques.

Premièrement, il faut signaler que l’examen de ce faisceau d’indices fait l’objet d’une appréciation souveraine par la cour d’appel. C’est l’un des points importants établis par la Cour de cassation dans l’arrêt Belokon. Ainsi, si un débat complet peut avoir lieu devant l’arbitre puis devant le juge du recours, il n’est pas question d’autoriser une troisième mi-temps devant la Cour de cassation. La seule réserve réside dans le contrôle de la dénaturation. C’est là l’apport principal de l’arrêt Alstom (Civ. 1re, 29 sept. 2021, n° 19-19.769, préc.). La Cour de cassation entend donc poser les principes du contrôle, mais refuse de s’intéresser à sa réalisation.

Deuxièmement, il faut se demander si l’appréciation par faisceau d’indices vaut pour toutes les violations de l’ordre public international. Sur ce point, la jurisprudence ne l’utilise que ponctuellement, en particulier en matière de corruption et de blanchiment. Dans l’arrêt DNO Yémen, elle y a toutefois recours pour vérifier la compatibilité de la sentence avec des mesures de sanctions individuelles et des mesures d’embargo. Ce n’est pas la nature de l’ordre public en cause qui paraît guider la solution, mais le caractère occulte des violations de l’ordre public international. À cet égard, on peut s’interroger sur une éventuelle extension de la méthode à certaines violations du droit de la concurrence.

Troisièmement, la question de l’exclusion de certaines preuves du débat se pose. Dans l’arrêt Belokon, la Cour de cassation soumet la production des preuves à un double principe de respect de la contradiction et d’égalité des armes. Cette question est débattue dans l’arrêt Groupement Santullo. Sans entrer dans le détail, certains éléments produits à la procédure résultent d’une enquête pénale menée dans des conditions troubles. La cour d’appel les écarte, au motif que « la reconnaissance de culpabilité des intéressés, [l’auteur] ayant jusqu’alors au surplus toujours contesté les faits, repose sur des aveux obtenus, sans procès ni débats publics, dans des conditions susceptibles de méconnaître les principes fondamentaux liés au respect de la dignité humaine, l’exercice des droits de la défense et la prévention de la torture et autres peines ou traitements cruels inhumains ou dégradants, la cour considère qu’ils ne peuvent être pris en compte en l’espèce et admis pour caractériser la corruption ». Cette solution est salutaire. L’objectif de lutte contre les violations de l’ordre public international ne justifie pas l’accueil de preuves profondément viciées.

Il faut d’ailleurs s’attendre à ce que la question probatoire cristallise les débats pendant les prochaines années. Sur ce point, et malgré un rejet opportun des éléments issus de la procédure pénale gabonaise, l’arrêt Groupement Santullo inquiète. L’annulation de la sentence arbitrale est fondée sur des preuves qui, prises individuellement soulèvent des questions et, prises collectivement, prouvent très peu. Primo, si l’on observe attentivement la motivation, on se rend compte que la cour d’appel se fonde malgré tout sur des éléments de preuve obtenus au cours de la procédure pénale dont le résultat a été intégralement écarté. Ainsi, des propos recueillis pendant une confrontation à l’occasion de cette procédure sont retenus au titre de la motivation de la cour d’appel (§ 104). Secundo, la cour accorde une valeur probante indéterminée (mais non négligeable) à des preuves émanant d’organes de l’État partie à la procédure. Lorsque l’État présente une preuve qui provient de ses services, on peut s’interroger sur l’indépendance de ces derniers. Pour fonder sa motivation, la cour accumule les rapports, notes ou déclarations provenant d’agences nationales, de directions générales voire des services de police et d’instruction de l’État partie à la procédure. Il ne faut pas que, pour un État, la preuve de la violation de l’ordre public international puisse en grande partie résulter d’éléments émanant de ses organisations internes. Il y a ici matière à réflexion. Tertio, la cour identifie des corrélations entre des dépôts d’espèce par les agents prétendument corrompus de l’État et le bénéficiaire du marché public. Malheureusement, la cour se méprend dans la chronologie des paiements, en indiquant qu’un dépôt d’espèce réalisé le 18 avril est postérieur à un paiement daté du 10 mai (§ 97)… Quarto, la cour accorde une valeur probante à une décision suisse refusant la mainlevée d’un séquestre, alors que ce refus ne semble motivé par rien d’autre que des soupçons identiques à ceux présentés au juge français, sans que le juge suisse apporte d’éléments autonomes. En bout de course, on peine à être convaincu par le choix réalisé par la cour d’appel d’annuler la sentence. Il y a un véritable travail à opérer par la jurisprudence quant à la hiérarchie entre les preuves produites et sur le standard de preuve à atteindre pour emporter la conviction du juge.

Quatrièmement, la jurisprudence rappelle systématiquement que le juge du recours est juge de la sentence et non de l’affaire. Le raisonnement des arbitres n’est pas scruté par le juge. Peu importe que la sentence n’ait pas, ou ait mal appliqué l’ordre public. Ce qui compte c’est que l’exécution ou la reconnaissance de la sentence n’y porte pas atteinte. En conséquence, il faut établir un lien entre la sentence et la violation de l’ordre public international. Concrètement, qu’est-ce que cela signifie ? Les arrêts Belokon et Groupement Santullo nous en donnent une explication. Dans le premier, la cour énonce qu’il convient de rechercher si « la reconnaissance ou l’exécution de la sentence était de nature à entraver l’objectif de lutte contre le blanchiment en faisant bénéficier une partie du produit d’activités de cette nature, telles que définies par la convention de Mérida ». Dans le second, la cour retient une formule identique, en remplaçant le blanchiment par la corruption. Cette formule est importante, car elle est le cœur de l’examen réalisé par la cour d’appel. Elle doit rechercher si la sentence permet à une partie de récolter les fruits d’une opération de corruption ou de blanchiment. Ces solutions peuvent être étendues à l’ensemble des griefs intégrant l’ordre public international. Chaque fois, il s’agit de se demander si l’exécution de la sentence (le plus souvent, le paiement) permet à une partie de bénéficier d’une violation de l’ordre public international.

Cette nature particulière du contrôle du juge du recours appelle une précision dont, à l’heure actuelle, la portée est sans doute insuffisamment appréhendée. L’exigence selon laquelle l’exécution de la sentence ne doit pas permettre à une partie de bénéficier d’une violation de l’ordre public international appelle la preuve d’un lien entre la violation de l’ordre public et le bénéfice tiré de la sentence. Dans les affaires Belokon et Groupement Santullo, ce lien n’est pas difficile à établir. Le paiement est le résultat, d’une part, d’une opération de blanchiment et, d’autre part, d’un contrat obtenu par corruption. En revanche, la situation est parfois plus délicate. L’affaire DNO Yémen en offre une illustration topique. Dans cette affaire, la violation de l’ordre public international alléguée est relative à une atteinte aux droits de l’homme et au droit humanitaire international. Toutefois, il n’est pas prétendu que le paiement permet à une partie de tirer profit de telles violations de l’ordre public international, mais que le paiement peut permettre d’en commettre. La sentence ne donne donc pas effet à une violation de l’ordre public international, mais pourrait conduire à une violation de l’ordre public international. Outre que cette violation est incertaine, elle inverse la causalité. La caractérisation d’un lien entre l’ordre public international et l’exécution de la sentence se fait à sens unique : l’exécution de la sentence ne doit pas permettre à une partie de tirer les fruits d’une violation de l’ordre public international, mais il est indifférent qu’une violation de l’ordre public international puisse avoir lieu grâce aux fruits de la sentence. La cour énonce que « ne peuvent être prises en compte des circonstances futures hypothétiques présumant l’emploi par l’une des parties au litige des sommes dues en exécution de la condamnation prononcée par cette sentence à des agissements violant les valeurs et principes protégés par l’ordre public international. Une telle prise en compte, en ce qu’elle supposerait d’anticiper sur des événements futurs et porterait sur des actes qui, pour condamnables qu’ils soient, sont détachables de ceux ayant conduit à la sentence et sur lesquels le tribunal arbitral a statué, relève d’un contrôle qui échappe au juge de l’annulation de la sentence ». Cette analyse emporte des conséquences importantes dans de nombreux domaines. En effet, il n’est pas rare qu’une violation de l’ordre public international soit brandie comme un épouvantail, tant devant l’arbitre que devant le juge. C’est le cas, par exemple, en matière de corruption, mais cela peut autant l’être en matière de concurrence. Ainsi, il ne suffit pas qu’il y ait quelque part dans le monde des atteintes par le créancier aux règles relatives à la corruption ou à la concurrence. Il faut que, dans l’affaire soumise à l’arbitre puis au juge, le créancier entende récolter les fruits d’un contrat obtenu par corruption ou violant le droit de la concurrence. L’établissement du lien entre la violation de l’ordre public international et le paiement ou l’exécution de la sentence est donc de nature à circonscrire le débat.

3. L’intensité de la violation de l’ordre public international

Si l’arrêt Belokon a mis fin au débat sur l’intensité du contrôle du juge, il est susceptible d’en ouvrir un nouveau avec la consécration d’un critère selon lequel la violation de l’ordre public international doit être caractérisée. L’arrêt Groupement Santullo s’est immédiatement approprié ce critère, en ce qu’il conclut que la reconnaissance et l’exécution de la sentence « sont de nature à violer de manière caractérisée l’ordre public international ». Il n’est pas évident de déterminer le sens précis de ce nouveau critère. On peut sans doute voir dans ce choix le poids doctrinal encore très présent d’Emmanuel Gaillard (E. Gaillard, note ss Civ. 1re, 13 sept. 2017, JDI 2017, 20 ; E. Gaillard, note ss Paris, 16 janv. 2018, JDI 2018, 13), qui invite la jurisprudence à prendre en compte l’intensité de la violation, entendue comme son retentissement sur l’ordre juridique. Il faudra néanmoins déterminer si cette précision emporte des conséquences et conduit à écarter certains recours au motif que la violation n’est pas caractérisée. On peut imaginer trois interprétations différentes, qui peuvent au choix être alternatives ou cumulatives : la temporalité de la violation (passée/future) ; l’intensité de la violation (grave/pas grave) ; la certitude de la violation (établie/incertaine). La première conduit à opposer la violation caractérisée de la violation éventuelle. À ce titre, on oppose les violations passées – sanctionnables car caractérisées – et les violations futures – qui ne le sont pas, comme c’est déjà le cas dans l’affaire DNO Yémen. La deuxième invite à distinguer la violation caractérisée de la violation simple. On oppose alors la violation grave de la violation insignifiante. Toutefois, on peut se demander s’il existe des violations insignifiantes de l’ordre public international. La troisième nécessite de dissocier la violation caractérisée de la violation insuffisamment prouvée. Cela dit, retenir une telle distinction peut s’avérer délicat dès lors que la preuve de la violation est, dans un certain nombre d’hypothèses, rapportée à travers un faisceau d’indices. Il faudra observer l’appréciation qui en sera faite par la jurisprudence.

B. Les modalités du contrôle de l’ordre public international

Lorsque l’on évoque les modalités du contrôle, on fait référence non pas à ce qui est contrôlé, mais à la façon dont le contrôle est réalisé. Trois grandes caractéristiques de ce contrôle peuvent d’emblée être identifiées. Premièrement, il peut s’agir d’un contrôle nouveau, si la question n’a pas été débattue devant le tribunal arbitral. Deuxièmement, le débat peut évoluer, dès lors qu’il n’a pas à être identique à celui réalisé devant le tribunal arbitral. Troisièmement, le débat ne souffre d’aucune limite dans son étendue, le juge étatique étant libre de l’approfondir autant que nécessaire.

1. La nouveauté du débat au stade du recours

L’ordre public international peut-il être discuté pour la première fois devant le juge de l’annulation ou de l’exequatur ? En creux, cette question se divise en deux branches. Premièrement, le comportement des parties peut-il caractériser une renonciation à se prévaloir de la violation de l’ordre public international ? Deuxièmement, le juge peut-il relever d’office le moyen ? La réponse est clairement apportée par l’arrêt d’appel dans l’affaire Schooner (Paris, 2 avr. 2019, n° 16/24358, Schooner, Dalloz actualité, 17 avr. 2019, obs. J. Jourdan-Marques ; Cah. arb. 2019. 751, note C. Crepet Daigremont), sans que sa cassation ne remette en cause le principe (Civ. 1re, 2 déc. 2020, n° 19-15.396, Schooner, Dalloz actualité, 15 janv. 2021, obs. J. Jourdan-Marques ; D. 2020. 2456 ; ibid. 2021. 1832, obs. L. d’Avout, S. Bollée et E. Farnoux ; ibid. 2272, obs. T. Clay  ; Procédures 2021, n° 2, p. 24, obs. L. Weiller ; Rev. arb. 2021. 419, note P. Duprey et M. Le Duc). La cour énonce que les « moyens fondés sur l’article 1520, 5°, du code de procédure civile et tirés de ce que la reconnaissance ou l’exécution de la sentence violerait de façon manifeste, effective et concrète l’ordre public international de fond, lesquels, en raison de leur nature, peuvent être relevés d’office par le juge de l’annulation, et soulevés pour la première fois devant lui ». De façon moins explicite, on retrouve cette solution dans l’arrêt Bestful (§ 27). Ainsi, lorsque l’on est dans le domaine de l’ordre public international, l’importance des intérêts protégés justifie de ne pas dresser d’obstacle à la recevabilité du moyen.

Cependant, les lecteurs avisés ont immédiatement remarqué que l’arrêt Schooner vise l’ordre...

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