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Chronique d’arbitrage : l’affaire Tapie, suite… et toujours pas fin ?

Le 9 juillet 2019, le tribunal correctionnel a lancé un pavé dans la mare en relaxant les prévenus poursuivis dans le cadre de l’arbitrage Tapie. La motivation est marquante. Au-delà de l’absence d’infraction constatée, le juge propose une analyse des faits bien différente de celle de la cour d’appel de Paris qui a ordonné la révision de la sentence.

par Jérémy Jourdan-Marquesle 23 juillet 2019

L’arbitrage Tapie est naturellement l’affaire du moment et elle intéresse aussi bien les praticiens de l’arbitrage que les curieux (I). Pour autant, la présente livraison est riche en décisions. Néanmoins, très peu d’entre elles concernent des recours en annulation – bien que l’on doive d’ores et déjà signaler une solution importante en matière de contrôle de la motivation (Paris, 18 juin 2019, n° 17/04601) – et ce sont surtout des considérations plus générales sur les sentences qui retiendront notre attention (III). En revanche, on retrouve un lot désormais constant d’arrêts relatifs à la clause compromissoire (II), dont un est remarquable à propos des pouvoirs du juge d’appui (Paris, 6 juin 2019, n° 18/27939). Enfin, les interactions entre l’arbitrage et l’Union européenne sont de plus en plus nombreuses et deux décisions méritent d’être mentionnées (IV).

I – L’arbitrage Tapie

On croyait le volet civil définitivement refermé par la décision de la deuxième chambre civile du 11 janvier 2018 (irrecevabilité de la tierce opposition de l’arbitre contre la décision de révision, Civ. 2e, 11 janv. 2018, n° 16-24.740, Dalloz actualité, 23 janv. 2018, obs. J. Jourdan-Marques  ; D. 2018. 120 ; ibid. 2448, obs. T. Clay ; Procédures 2018, n° 3, p. 23, obs. L. Weiller ; JCP 2018. 595, note D. Mouralis ; ibid. 897, n° 6, obs. R. Libchaber). Le jugement rendu par le tribunal correctionnel de Paris le 9 juillet 2019 pourrait presque conduire à reconsidérer cette position ou, à tout le moins, à la questionner (T. corr. Paris, 9 juill. 2019, n° 18334000654). Les faits sont tellement connus que nous ne rappellerons que l’essentiel. L’arbitrage a opposé Monsieur Tapie et le Consortium de Réalisation (CDR) s’est soldé par une sentence rendue par un tribunal composé de trois arbitres, Messieurs Estoup et Bredin (coarbitres) et Monsieur Mazeaud (président). Toutefois, une fraude a été suspectée, l’arbitre Estoup étant soupçonné d’avoir manipulé l’arbitrage au profit de Monsieur Tapie avec la complicité notamment de son avocat, Maître Lantourne. S’en est suivi un recours en révision, accueilli par la cour d’appel de Paris (Paris, 17 févr. 2015, n° 13/13278, Dalloz actualité, 20 févr. 2015, obs. X. Delpech  ; ibid. 18 déc. 2015, obs. F. Mélin  ; Paris, 17 févr. 2015, n° 13/13278, Sté CDR créances c/ Sté CDR-Consortium de réalisation, D. 2015. 1253 , note D. Mouralis ; ibid. 425, édito. T. Clay ; ibid. 2031, obs. L. d’Avout et S. Bollée  ; Rev. arb. 2015. 832, note P. Mayer ; JCP 2015. 289, note S. Bollée ; Procédures avr. 2015. Étude 4, obs. L. Weiller ; Cah. arb. 2015. 281, note A. de Fontmichel ; Gaz. Pal. 2015, n° 94, p. 17, note M. Boissavy ; ibid., n° 167, p. 22, obs. M. Nioche ; Bull. ASA 2016. 207, note M. Henry) et confirmé par la Cour de cassation (Civ. 1re, 30 juin 2016, nos 15-13.755, 15-13.904 et 15-14.145, Dalloz actualité, 30 août 2016, obs. X. Delpech  ; D. 2016. 1505 ; ibid. 2025, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; ibid. 2589, obs. T. Clay ; Rev. crit. DIP 2017. 245, note J.-B. Racine  ; JCP 2016. 954, note S. Bollée ; Procédures 2016, n° 290, obs. L. Weiller ; Rev. arb. 2016. 1123, note P. Mayer ; Cah. arb. 2017. 339, note M. Henry). Dans le cadre de ce recours, la cour d’appel a considéré que le coarbitre a, par son attitude, « surpris par fraude la décision du tribunal arbitral ».

La fraude civile ayant justifié l’accueil du recours en révision, il convenait de s’interroger sur la caractérisation d’une fraude pénale. C’est ce qu’avait à juger le tribunal correctionnel de Paris, qui était saisi d’une action contre six prévenus – dont Messieurs Tapie, Estoup et Lantourne – accusés d’escroquerie. De façon plutôt inattendue, tous les prévenus sont relaxés.

Il ne nous appartient pas de faire un commentaire d’une décision fleuve – et qui a fait l’objet d’un appel – relevant du droit pénal et allant, à ce titre, bien au-delà du seul arbitrage. Ceci dit, quelques remarques peuvent être formulées. Il est évident que la qualification de « fraude procédurale » retenue dans le cadre du recours en révision ne préjugeait pas, ni en droit ni en fait, de la caractérisation d’une infraction pénale. Pour autant, la motivation de l’une et l’autre des décisions apparaît, à certains égards, en parfaite contradiction. Dans son arrêt du 17 février 2017, la cour d’appel de Paris n’avait pas mâché ses mots à l’égard de l’arbitre Estoup. On y lit notamment que ce coarbitre « s’est employé, à seule fin d’orienter la solution de l’arbitrage dans le sens favorable aux intérêts d’une partie, à exercer au sein du tribunal arbitral, un rôle prépondérant et à marginaliser ses coarbitres poussés à l’effacement par facilité, excès de confiance, parti pris voire incompétence ainsi qu’il résulte de leurs auditions et de la teneur du courrier adressé par l’un d’eux à l’intéressé ». À l’inverse, le tribunal correctionnel retient qu’« aucun élément du dossier ne vient accréditer la thèse selon laquelle P. Estoup aurait mis à profit son autorité, son expérience de haut magistrat et sa pratique des arbitrages pour exercer au sein du tribunal arbitral un rôle prépondérant et marginaliser ses coarbitres ».

De plus, l’arrêt de la cour d’appel concluait en retenant que « Monsieur Estoup, au mépris de l’exigence d’impartialité qui est de l’essence même de la fonction arbitrale, a, en assurant une mainmise sans partage sur la procédure arbitrale, en présentant le litige de manière univoque puis en orientant délibérément et systématiquement la réflexion du tribunal en faveur des intérêts de la partie qu’il entendait favoriser par connivence avec celle-ci et son conseil, exercé une influence déterminante et a surpris par fraude la décision du tribunal arbitral ». Presque en miroir, le tribunal correctionnel retient quant à lui que « les témoignages de M. Pierre Mazeaud et de M. Jean-Denis Bredin ainsi que l’analyse des échanges entre les arbitres en cours de délibéré n’ont pas permis de rapporter la preuve que M. Pierre Estoup ait présenté le litige d’une façon univoque ou biaisée de manière à orienter systématiquement la solution dans un sens favorable aux intérêts de la partie Tapie ». L’utilisation de termes parfaitement identiques est révélatrice d’une volonté de mettre en opposition les deux décisions.

Pour autant – et dans l’hypothèse d’une solution identique en appel – ce jugement peut-il remettre en cause le volet civil de l’affaire ? L’arrêt de la Cour de cassation du 30 juin 2016 a mis un terme au recours en révision en rejetant le pourvoi formé contre l’arrêt d’appel. L’article 603, alinéa 2, du code de procédure civile interdit tout recours en révision contre cette décision en disposant que « le jugement qui statue sur le recours en révision ne peut être attaqué par cette voie ». En outre, même à écarter cette règle, il ne semble pas que le jugement du tribunal correctionnel fasse apparaître une cause de révision prévue par l’article 595.

Une autre voie serait celle du pourvoi en cassation formé contre les deux arrêts pour contrariété de décisions. L’article 618 du code de procédure civile énonce que « la contrariété de jugements peut aussi, par dérogation aux dispositions de l’article 605, être invoquée lorsque deux décisions, même non rendues en dernier ressort, sont inconciliables et qu’aucune d’elles n’est susceptible d’un recours ordinaire ; le pourvoi en cassation est alors recevable, même si l’une des décisions avait déjà été frappée d’un pourvoi en cassation et que celui-ci avait été rejeté ». La mise en œuvre de ce dispositif implique, en premier lieu, que l’appel confirme la décision de première instance. Elle nécessite surtout, en second lieu, qu’une contradiction puisse être caractérisée entre les deux décisions. Sur ce point, la tâche est simplifiée par le fait que le pourvoi peut être dirigé contre deux décisions dont l’une émane du juge pénal et l’autre du juge civil, lorsqu’elles sont inconciliables et aboutissent à un déni de justice (Cass., ass. plén., 29 nov. 1996, n° 93-20.799, Sté Chaumet c/ Sté Claude Béhar, D. 1997. 6 ; JCP 1997, n° 12, p. 134, note T. Le Bars ; Cass., ch. mixte, 11 déc. 2009, n° 08-86.304, Sté Verica, D. 2010. 19, obs. C. Girault  ; JCP 2009. 583, obs. D. Cholet). En outre, la comparaison à réaliser n’est pas seulement entre les dispositifs, mais peut également avoir lieu entre motifs et dispositif (Cass., ass. plén., 3 juill. 2015, n° 14-13.205, Biancotto c/ Sté Le Crédit touristique des transports, D. 2015. 1496 ; Just. & cass. 2016. 407, étude M. Molinié-Ozenfant et B. Ridoux ; JCP 2015. 1566, note A. Botton ; Procédures 2015, n° 10, p. 11, obs. Y. Strickler).

Pour autant, plusieurs difficultés devraient se présenter face à l’auteur de cet éventuel pourvoi. Premièrement, la contradiction, si tant est qu’elle existe, se situe entre les motifs. En revanche, les dispositifs ne sont pas contradictoires, dès lors qu’une fraude civile n’est pas nécessairement équivalente à une fraude pénale. Deuxièmement, la contradiction se situe dans l’analyse du comportement du coarbitre Estoup. C’est ce comportement qui est à l’origine de la révision de la sentence, alors que celui de Monsieur Tapie ne justifie qu’indirectement la révision. Autrement dit, la principale victime de la contradiction est le coarbitre. Cependant, il convient de rappeler que l’arbitre n’est pas partie au recours en révision. C’est d’ailleurs la raison pour laquelle il avait exercé une tierce opposition contre l’arrêt (Civ. 2e, 11 janv. 2018, n° 16-24.740, préc.). Celle-ci a été rejetée faute d’intérêt à agir. On voit mal, par conséquent, la Cour de cassation retenir à son profit un intérêt à agir pour contester la contrariété entre l’arrêt statuant sur le recours en révision et la décision du tribunal correctionnel. En revanche, Monsieur Tapie était relativement épargné par la décision du 17 février 2015 relative au recours en révision. Il convient donc de déterminer si Monsieur Tapie peut se prévaloir d’une éventuelle contradiction entre les motifs disculpant Monsieur Estoup et ceux justifiant la révision de la sentence arbitrale. On serait là sur une appréciation particulièrement extensive du pourvoi pour cause d’inconciliabilité qui, en principe, les décisions doivent être inconciliables dans leur exécution (Civ. 2e, 19 mars 2015, n° 14-16.275, Dalloz actualité, 18 mai 2015, obs. M. Kebir ). Or, force est de constater que ce n’est pas le cas en l’espèce. En tout état de cause, si le volet pénal se poursuit avec l’appel, on ne sera pas totalement étonné de voir le volet civil s’ouvrir de nouveau.

II – La clause compromissoire

A - La qualification de clause compromissoire

S’il existe un grand nombre de modèles de clauses compromissoires qui permettent de n’avoir aucun doute sur la volonté exprimée, il arrive que les parties laissent libre cours à leur imagination et décident de rédiger leur propre clause. C’est souvent à cet instant que les ennuis commencent. Dans une affaire (Lyon, 4 juin 2019, n° 19/00698), le cahier des clauses générales contenait une clause formulée ainsi : « Pour le règlement des contestations qui peuvent s’élever à l’occasion de l’exécution ou du règlement du marché, les parties contractantes doivent se consulter pour examiner l’opportunité de soumettre leur différend à un arbitrage, ou pour refuser l’arbitrage. Sauf disposition contraire du CCAP, les litiges qui n’auraient pu être réglés par arbitrage sont portés devant le tribunal du lieu de l’exécution des travaux ». Il s’agissait pour le juge de déterminer si une telle clause devait être qualifiée de compromissoire. C’est une réponse négative qui est prononcée par la cour, qui décide que « cette disposition n’institue pas une clause de conciliation préalable ni une clause compromissoire, mais un simple préalable dont le non-respect n’est pas sanctionné par l’irrecevabilité des demandes portées directement devant le juge ». La solution paraît convaincante. Avant de renvoyer le litige à l’arbitre, encore convient-il de s’assurer que la clause opposée est bien une clause compromissoire. Autant le principe compétence-compétence justifie une appréciation superficielle, autant la nature de la clause doit pouvoir être discutée devant le juge. Autrement dit, le juge peut qualifier la clause sans être limité dans ses pouvoirs. Une fois la qualification de clause compromissoire établie, le principe compétence-compétence impose un renvoi du litige devant les arbitres pour déterminer la validité et l’applicabilité de la clause au litige.

B - Les effets de la clause compromissoire

Le principal effet de la clause compromissoire réside dans l’incompétence des juridictions judiciaires pour connaître du litige. Le juge est amputé du pouvoir de vérifier la compétence de l’arbitre par l’effet du principe compétence-compétence (1). En revanche, une question beaucoup plus originale s’est posée devant la cour d’appel de Paris : il s’agissait de savoir si, en présence d’une clause compromissoire combinée à une clause de conciliation préalable, le juge d’appui pouvait contrôler la mise en œuvre de cette dernière avant de procéder à la désignation des arbitres (2). Enfin, la question du référé-provision devant le juge judiciaire nécessite d’en apprécier les conditions de recevabilité (3).

1 – Le principe compétence-compétence

Il n’est pas rare qu’un défendeur tente de faire échec à une action intentée devant les juridictions judiciaires en opposant une clause compromissoire au demandeur. La particularité de ce contentieux est d’être susceptible de se présenter devant n’importe quelle juridiction française, contrairement au contentieux post-arbitral, qui est très souvent concentré devant la cour d’appel de Paris. La difficulté tient alors au caractère spécifique du droit de l’arbitrage. Il en résulte très souvent des décisions qui ignorent le principe compétence-compétence. Depuis le début du mois de juin, on peut identifier pas moins de six décisions rendues en matière de compétence (Aix, 27 juin 2019, n° 17/02153 ; Aix, 13 juin 2019, n° 18/18352 ; Cayenne, 24 juin 2019, n° 19/00062 ; Lyon, 12 juin 2019, n° 18/07247 ; Paris, 12 juin 2019, n° 19/08056 ; Bourges, 11 juill. 2019, n° 19/00152). Toutes ces décisions (sauf celle de la cour d’appel de Bourges), qu’elles accueillent l’exception de procédure ou qu’elles la rejettent, violent de façon plus ou moins importante le principe compétence-compétence (même la décision de la cour d’appel de Paris, qui est rendue par une chambre non-spécialiste d’arbitrage).

Pour mémoire, lorsqu’une clause compromissoire est invoquée devant le juge judiciaire, l’article 1448, alinéa 1er, du code de procédure civile énonce que la juridiction « se déclare incompétente sauf si le tribunal arbitral n’est pas encore saisi et si la convention d’arbitrage est manifestement nulle ou manifestement inapplicable ». Il s’agit là de l’effet négatif du principe compétence-compétence. Ce principe est appliqué avec une grande rigueur par la Cour de cassation, et de façon parfaitement identique en matière interne ou internationale. Jean-Baptiste Racine enseigne qu’il est nécessaire que « l’inapplicabilité de la convention d’arbitrage soit évidente au prix d’un simple examen sommaire » (J.-B. Racine, Droit de l’arbitrage, PUF, 2016, n° 366). En somme, il est prohibé au juge auquel une clause compromissoire est opposée de réaliser un examen complet de la question. Il doit se limiter à constater l’existence d’une clause et renvoyer les contestations relatives à celle-ci devant l’arbitre.

On comprend aisément pourquoi ce principe est difficilement appréhendé par les juridictions judiciaires. Il implique une forme d’autocensure à laquelle il est légitimement possible d’être réfractaire. C’est la raison pour laquelle, même lorsqu’ils renvoient finalement à l’arbitrage, les juges ont une tendance significative à réaliser un examen approfondi.

Prenons l’exemple de l’arrêt de la cour d’appel de Paris du 12 juin 2019. Dans le cadre d’une opération de vente de blé, la société Sovarex acquiert le marchandise à la société Ameropa pour la revendre à la société Commitrade. La Sovarex n’ayant pas payé Ameropa, la marchandise est bloquée, ce qui conduit Commitrade à payer Ameropa pour le compte de Sovarex. Afin de se faire rembourser le montant payé, Commitrade assigne Sovarex devant les juridictions judiciaires. Sovarex oppose la clause compromissoire contenue dans son contrat. Commitrade considère, quant à elle, qu’elle agit en vertu du rapport juridique liant Sovarex et Ameropa et que le contrat ne contient aucune clause compromissoire.

Indépendamment de la pertinence du raisonnement juridique avancé par Commitrade, la seule question à laquelle la cour d’appel doit répondre est de savoir s’il y a une clause compromissoire potentiellement applicable à l’action. Dès lors qu’une telle clause existe – d’autant plus qu’elle se trouve dans le contrat liant les parties au litige – il n’y a pas d’autre solution que de renvoyer les parties à l’arbitrage. Pourtant, la cour d’appel de Paris propose un raisonnement plus élaboré. Elle énonce notamment que le litige trouve son origine dans le contrat contenant la clause et que cette dernière est suffisamment large pour s’appliquer en l’espèce. De tels motifs sont superflus. Ils conduisent à anticiper la résolution du litige sur la compétence par l’arbitre. En voulant conforter la compétence arbitrale, le juge va au-delà des prérogatives qui lui sont confiées. Le principe compétence-compétence n’est pas respecté, quand bien même la solution est favorable à l’arbitrage. C’est là toute la difficulté du principe compétence-compétence : que ce soit pour accueillir ou écarter l’exception d’incompétence, le juge doit se livrer à une appréciation extrêmement superficielle. Toute motivation supplémentaire est, au mieux, surabondante, au pire, susceptible d’entraîner la cassation. Il en ira ainsi chaque fois que le juge écarte la clause et retient sa compétence après un examen approfondi (V. not., Aix, 27 juin 2019, n° 17/02153 ; Aix, 13 juin 2019, n° 18/18352 ; Lyon, 12 juin 2019, n° 18/07247).

Néanmoins, on terminera sur ce point en rappelant que la responsabilité ne repose pas intégralement sur la cour d’appel. En effet, il ne suffit pas à une partie d’invoquer une clause compromissoire ; encore faut-il se prévaloir de l’effet négatif du principe compétence-compétence en fondant son argumentation sur l’article 1448 du code de procédure civile. Or certains arrêts ne mentionnent même pas cette disposition (Aix, 27 juin 2019, n° 17/02153 ; Lyon, 12 juin 2019, n° 18/07247). La question est donc de savoir si le défendeur en a fait mention dans ses conclusions. À défaut, le moyen n’a pas a être relevé d’office et ne peut être soutenu pour la première fois devant la Cour de cassation (Civ. 1re, 19 déc. 2018, n° 17-28.233, Dalloz actualité, 6 mars 2019, obs. J. Jourdan-Marques ).

2 – La désignation des arbitres par le juge d’appui

L’arrêt rendu le 6 juin 2019 par la cour d’appel de Paris est important et sera sûrement abondamment commenté tant la solution est intéressante théoriquement et fondamentale en pratique (Paris, 6 juin 2019, n° 18/27939). L’arrêt est très pédagogique et il suffit de reproduire l’essentiel du raisonnement pour le comprendre. La question posée était de savoir « qui, du juge d’appui ou du tribunal arbitral, a le pouvoir d’apprécier la fin de non-recevoir tirée par les intimées du non respect prétendu de la procédure de conciliation/médiation préalable ». La cour répond que « l’article 1465 […] prévoit que le tribunal arbitral est seul compétent pour statuer sur les questions relatives à son pouvoir juridictionnel ». Il en résulte que « l’ordonnance […] qui a retenu l’irrecevabilité de la demande de désignation des arbitres faute de médiation préalable doit donc être annulée pour excès de pouvoir [et] il doit donc être procédé à la désignation des arbitres choisis à titre subsidiaire par les intimées ».

La solution est simple, claire et efficace : le juge d’appui saisi ne peut refuser de désigner un arbitre que dans l’hypothèse prévue à l’article 1455 du code de procédure civile, à savoir « si la convention d’arbitrage est manifestement nulle ou manifestement inapplicable ». Il ne peut en revanche pas vérifier la mise en œuvre de la clause de conciliation préalable à l’arbitrage, question qui relève de l’arbitre.

Néanmoins, l’arrêt va plus loin et propose un véritable moment de réflexion doctrinale. Comme le faisait remarquer le défendeur, en matière de contrôle de la sentence arbitrale, le juge du recours n’examine pas les questions relatives au respect de la clause de conciliation préalable dans le cadre du cas d’ouverture relatif à la compétence de l’arbitre (Paris, 28 juin 2016, n° 15/03504, Rev. arb. 2016. 1157, note J. Barbet ; Gaz. Pal. 2016. 37, obs. D. Bensaude ; Paris, 29 janv. 2019, n° 16/20822, Dalloz actualité, 6 mars 2019, obs. J. Jourdan-Marques ). Autrement dit, cette question ne relève pas de la compétence et ne devrait pas être écartée par le principe compétence-compétence. L’objection est très sérieuse. Comment refuser d’un côté, que cette question soit soumise au contrôle du juge de l’annulation qui vérifie l’existence d’un pouvoir juridictionnel de l’arbitre sur le fondement des articles 1492.1° ou 1520.1° du code de procédure civile et, de l’autre côté, comme le fait la cour d’appel, retenir qu’il s’agit d’une question relative au pouvoir juridictionnel de l’arbitre ? En réalité, on se trouve ici au cœur des ambiguïtés relatives à la notion de pouvoir juridictionnel, qui demeure extrêmement délicate à définir (P. Théry, Pouvoir juridictionnel et compétence [étude de droit international privé], thèse, Paris II, 1981, n° 19, p. 20). Implicitement, la cour d’appel distingue la notion de compétence de la notion de pouvoir, la première étant plus restrictive que la seconde. La compétence renvoie à l’arbitrabilité du litige, à la validité de la clause et à son champ d’application (V. not., J. Jourdan-Marques, Le contrôle étatique des sentences arbitrales internationales, préf. T. Clay, LGDJ, coll. « Bibliothèque de droit privé », 2017, n° 401) ; le pouvoir englobe les questions de compétence, auxquelles il faut ajouter les discussions relatives à la recevabilité de l’action, qu’il s’agisse de la prescription, de l’autorité de la chose jugée ou encore, comme ici, de la clause de conciliation préalable. Or si toutes le questions relatives au pouvoir sont de la compétence exclusive de l’arbitre (C. pr. civ., art. 1465), seules celles relevant de la compétence peuvent faire l’objet d’un contrôle a posteriori par le juge étatique. Cette solution peut largement être discutée. Elle a toutefois le mérite d’exister.

Deux remarques peuvent être encore formulées à l’égard de cette décision. D’une part, pour asseoir sa solution, la cour d’appel ajoute que « le défaut de pouvoir du juge d’appui pour connaître des questions relatives au pouvoir juridictionnel du tribunal arbitral et donc de la fin de non-recevoir soulevée par les intimés et tirée du non-respect prétendu de la procédure préalable de conciliation/médiation est en cohérence avec son rôle spécifique d’assistance à l’arbitrage, de facilitateur de la procédure arbitrale que suggère cette appellation, venue du droit suisse, utilisée par la pratique et entrée dans les textes à l’occasion de la réforme du 13 janvier 2011 ». Voilà une belle formule qui s’appuie sur la ratio legis des textes instaurant le juge d’appui et sur le droit comparé, ce qui est suffisamment rare pour être souligné. D’autre part, on peut se demander si une autre voie – d’ailleurs invoquée par l’intimé – n’était pas empruntable. Dans son raisonnement, la cour d’appel s’est placée sur le fond du débat, alors qu’elle aurait pu rester sur le terrain de la procédure. Lorsqu’une clause de conciliation préalable et une clause compromissoire se retrouvent dans un même contrat, la mise en œuvre de la seconde est conditionnée à l’échec de la première. Il n’était pas interdit de considérer que, d’un point de vue procédural, le non-respect de la clause doive s’analyser en une condition de recevabilité de l’action et non une défense au fond. En conséquence, peu importe la présence d’une clause compromissoire dans le contrat, dès lors que le non-respect d’une clause de conciliation préalable est une fin de non-recevoir faisant obstacle à la saisine du juge judiciaire (et du juge d’appui). Une telle approche pouvait se prévaloir d’un arrêt récent ayant retenu que le principe de l’estoppel est de nature à faire échec au principe compétence-compétence (Civ. 1re, 28 févr. 2018, n° 16-27.823, D. 2018. 2448, obs. T. Clay ; RTD civ. 2018. 482, obs. N. Cayrol  ; Gaz. Pal. 2018, n° 27, p. 19, obs. D. Bensaude ; JDI 2018. Comm. 18, note J. Jourdan-Marques). Si nous avons pu critiquer fortement ce dernier arrêt, il n’en demeure pas moins qu’il serait intéressant de connaître l’appréciation qui en sera faite par la Cour de cassation.

3 – Le référé-provision exercé devant le juge judiciaire

Le juge étatique est également susceptible d’accorder des mesures conservatoires, notamment un référé-provision. Ceci étant, trois conditions doivent être réunies : la condition du caractère non sérieusement contestable de la créance – condition classique du référé-provision ; l’absence de constitution du tribunal arbitral – condition énoncée par l’article 1449 du code de procédure civile ; l’urgence de la situation – condition spécifique à l’arbitrage (sur laquelle, v. C. Seraglini et J. Ortscheidt, Droit de l’arbitrage interne et international, Lextenso éditions, Montchrestien, coll. « Domat, Droit privé », 2013, n° 693 ; J.-B. Racine, Droit de l’arbitrage, op. cit., nos 305 s.). Deux exemples en sont donnés par la cour d’appel de Paris (Paris, 6 juin 2019, n° 18/27683 ; Paris, 26 juin 2019, n° 19/02646) qui fait preuve de fermeté dans l’appréciation de cette dernière condition. Le premier arrêt prend en considération le délai entre l’exigibilité de la créance et la demande ainsi que les stipulations contractuelles pour écarter la demande ; le second s’intéresse à la situation financière du demandeur et du défendeur pour rejeter l’action.

III – La sentence

Les arrêts portant sur la sentence arbitrale sont de nature très variée. On trouve d’abord une décision apportant d’intéressantes précisions sur les frais d’arbitrage (A) et une autre sur l’autorité de la chose jugée de la sentence (B). Ensuite, des décisions portent sur des aspects procéduraux des voies de recours, notamment en présence d’une partie étrangère (C) et la tierce opposition contre une ordonnance d’exequatur (D). Enfin, plusieurs arrêts concernent les cas d’ouverture du recours (E).

A - Les frais d’arbitrage

On dit souvent qu’« un mauvais accord vaut mieux qu’un bon procès ». Pire, il est certain qu’un mauvais accord vaut mieux qu’un mauvais procès. C’est en tout cas le conseil qui aurait dû être donné à une partie condamné à payer près de 240 000 € (somme approximative, la condamnation étant libellée en plusieurs devises) en divers frais de procédure à son adversaire auquel il devait… 40 000 GBP… La sentence arbitrale était contestée en ce qu’elle avait condamné le débiteur à payer au créancier la somme de 120 000 GBP au titre « de frais de représentation ». Ces frais correspondaient au temps passé par l’associé unique de la société pour suivre l’arbitrage et préparer sa défense, celui-ci n’ayant pas sollicité de cabinet d’avocat externe. La somme avait été appréciée par l’arbitre par équivalence avec le montant des honoraires que l’associé a dû renoncer à facturer à d’autres clients du fait du temps consacré au suivi de la procédure d’arbitrage. Les griefs formulés à l’encontre de la sentence sont tous écartés (Paris, 25 juin 2019, n° 16/04150). Il en résulte que, moyennant une motivation adéquate et une soumission à un débat contradictoire, les frais internes générés par l’arbitrage peuvent faire l’objet d’une réparation au titre des frais d’arbitrage, ce dont on peut se réjouir. Il n’est en effet pas normal qu’une partie assurant une partie des tâches liées à sa défense soit moins bien indemnisée que celle déléguant l’intégralité du travail à un représentant.

B - L’autorité de la chose jugée de la sentence

L’article 1484 du code de procédure civile énonce que « la sentence arbitrale a, dès qu’elle est rendue, l’autorité de la chose jugée relativement à la contestation qu’elle tranche ». Cette autorité de la chose jugée n’est remise en cause que par l’annulation de la sentence sur le fondement des articles 1491 et suivants (en matière interne) ou 1518 et suivants (en matière internationale) du code de procédure civile. En matière interne, lorsque la juridiction annule la sentence arbitrale, elle statue sur le fond dans les limites de la mission de l’arbitre, sauf volonté contraire des parties (C. pr. civ., art. 1493). Deux questions se posent alors : celle de l’autorité de la sentence ou de la partie de la sentence n’étant pas annulée et celle des prétentions recevables devant le juge. C’est sur ces deux questions que se prononce un arrêt du 2 juillet 2019 (Paris, 2 juill. 2019, n° 14/25565). Sur quatre sentences rendues par le tribunal arbitral, une sentence avait été annulée intégralement et la seconde partiellement.

D’une part, en toute logique, la cour retient que l’autorité de la chose jugée de la sentence n’ayant pas été annulée s’oppose à la recevabilité d’une prétention déjà examinée. Il en va seulement différemment « lorsque des événements postérieurs sont venus modifier la situation antérieurement reconnue par la justice ». Une telle solution existe également pour une décision judiciaire (Civ. 2e, 17 mars 1986, n° 84-12.635, Bull. civ. II, n° 41). Cependant, faute de faits nouveaux, la demande est jugée, en l’espèce, irrecevable.

D’autre part, la partie se prévalait de la caducité de la cession de parts objet du litige. Le juge d’appel constate expressément que cette demande « n’a pas été soumise au tribunal arbitral ». Toutefois, il juge la demande irrecevable. En effet, la sentence a ordonné l’exécution de cette cession et a donc, implicitement, jugé que la cession de parts n’était pas caduque. Ainsi, la cour fait peser sur la partie une obligation de concentration des moyens – voire une obligation de concentration des demandes, sauf à considérer que la question puisse être soumise à un autre tribunal arbitral.

En revanche, sont recevables les prétentions qui se rattachent par un lien suffisant de dépendance aux prétentions originaires tranchées par la sentence annulée. Sur ce point, il s’agit de déterminer la signification de la formule selon laquelle le juge statue sur le fond « dans les limites de la mission de l’arbitre » : les demandes dont est saisi le juge doivent-elles être parfaitement identiques à celles tranchées par l’arbitre ? La réponse est négative, il suffit d’établir l’existence d’un « lien suffisant de dépendance aux prétentions originaires ».

C - Les spécificités procédurales du recours en présence d’une partie étrangère

Il est fréquent, si ce n’est systématique, qu’en matière d’arbitrage international, une partie – voire les deux – soit d’origine étrangère. De très nombreuses questions peuvent en découler.

1 – L’indication du domicile dans le recours

On signalera, à titre liminaire, que l’indication du domicile n’a pas à être mise à jour au fur et à mesure de la procédure judiciaire. La Cour de cassation énonce que « s’il résulte de l’article 975 du code de procédure civile que la déclaration de pourvoi comporte, à peine de nullité, l’indication du domicile du demandeur à la cassation, aucun texte ne lui impose de faire connaître son changement de domicile ultérieur » (Civ. 1re, 11 juill. 2019, n° 17-20.423). En outre, malgré le changement de domicile moins d’une semaine après l’acte, aucune présomption n’est posée venant remettre en doute la sincérité de la mention dans l’acte de saisine de la juridiction. Si cette solution n’est pas spécifique aux sociétés étrangères, elle est susceptible de rendre bien plus complexe la signification des actes à l’étranger.

2 – La signification d’un acte à l’étranger

La signification d’un acte du procès à une partie étrangère peut être extrêmement complexe, dès lors qu’il convient de suivre une procédure spécifique prévue par les articles 683 et suivants du code de procédure civile. L’un des risques résulte du silence des autorités étrangères, paralysant ainsi le recours devant le juge français. Cependant, le juge n’est pas démuni. L’article 688 du code de procédure civile dispose que « s’il n’est pas établi que le destinataire d’un acte en a eu connaissance en temps utile, le juge saisi de l’affaire ne peut statuer au fond que si les conditions ci-après sont réunies : 1° L’acte a été transmis selon les modes prévus par les règlements communautaires ou les traités internationaux applicables ou, à défaut de ceux-ci, selon les prescriptions des articles 684 à 687 ; 2° Un délai d’au moins six mois s’est écoulé depuis l’envoi de l’acte ; 3° Aucun justificatif de remise de l’acte n’a pu être obtenu nonobstant les démarches effectuées auprès des autorités compétentes de l’État où l’acte doit être remis ». Autrement dit, le recours exercé par l’appelant ne sera pas bloqué par la carence des autorités étrangères, le juge pouvant outrepasser le silence de celle-ci à l’expiration d’un certain délai et en fonction des diligences entreprises (V. Civ. 2e, 11 avr. 2019, n° 17-31.497, Dalloz actualité, 6 mai 2019, obs. F. Mélin  ; JCP 2019. 1084, note K. Mehtiyeva).

Il est en revanche beaucoup plus original – et à dire vrai particulièrement inquiétant – que les carences proviennent des autorités françaises. C’est pourtant ce qui semble s’être passé dans une affaire soumise à la cour d’appel de Paris (Paris, 18 juin 2019, n° 17/04601). Après une relance de la partie au litige ayant suivi la procédure exigée par le code, il a été répondu que « compte tenu du nombre d’actes en retour après notification ou tentative de notification à l’étranger non encore traités, la section compétente du parquet de Paris n’est pas en mesure actuellement d’indiquer que cet acte lui a été retourné ». La cour était confrontée à la délicate situation d’un intérêt à sacrifier au profit de l’autre : celui du demandeur et son intérêt à voir sa prétention tranchée dans un délai raisonnable et celui du défendeur à exercer ses droits de la défense. Afin de ne pas handicaper la partie demanderesse, la cour d’appel de Paris décide de passer outre ce défaut de notification et, constatant les diligences réalisées, accepte de statuer par défaut. C’est un goût amer que laisse néanmoins cette solution, et on n’oubliera pas que la France est susceptible d’engager sa responsabilité, si elle est fautive dans l’exécution des notifications à l’étranger.

3 - Le respect des délais de la procédure d’appel

Il résulte des articles 1495 et 1527 du code de procédure civile que le recours en annulation est formé, instruit et jugé selon les règles relatives à la procédure en matière contentieuse prévues aux articles 900 à 930-1 du même code. Selon l’article 909 du code de procédure civile, dans sa rédaction antérieure au décret n° 2017-891 du 6 mai 2017, applicable en la cause, « l’intimé dispose, à peine d’irrecevabilité relevée d’office, d’un délai de deux mois à compter de la notification des conclusions de l’appelant prévues à l’article 908 pour conclure et former, le cas échéant, appel incident ». Ce délai se trouve augmenté de deux mois, en application de l’article 911-2 du même code lorsque l’intimé réside à l’étranger. La partie étrangère soutenait pourtant que ces délais n’étaient pas applicables à un recours contre la sentence arbitrale et que, en outre, ils étaient contraires à l’article 6, § 1, de la Convention européenne des droits de l’homme. Toutefois, la cour d’appel de Paris balaie ces arguments et confirme, sans surprise, l’applicabilité des délais Magendie aux contestations portant sur des sentences arbitrales internes ou internationales (Paris, 18 juin 2019, n° 17/04601).

D - La tierce opposition contre l’ordonnance d’exequatur d’une sentence

Une sentence arbitrale a condamné l’État libyen à indemniser des investisseurs, qui ont obtenu l’exequatur de la sentence en France et fait pratiquer des saisies contre la Banque centrale de Libye. Cette dernière a formé une contestation contre cette mesure d’exécution en faisant notamment valoir qu’elle n’avait pas été condamnée par la sentence et qu’elle n’était pas une émanation de l’État libyen. Elle a par ailleurs saisi la cour d’appel de Paris d’une tierce opposition contre l’arrêt confirmant l’ordonnance d’exequatur de la sentence arbitrale. L’action est sèchement déclarée irrecevable par la cour d’appel de Paris : « En premier lieu, il convient de relever que si en matière d’arbitrage interne, la voie de la tierce opposition est ouverte en application de l’article 1501 du code de procédure civile, l’article 1506 du code de procédure civile ne renvoyant pas à ce texte, pour les sentences rendues en France en matière internationale et pour les sentences rendues à l’étranger, celles-ci ne peuvent pas être frappées d’une tierce opposition. En second lieu, comme le soutient la société B-C, le seul recours ouvert contre l’ordonnance d’exequatur d’une sentence rendue à l’étranger est l’appel prévu par l’article 1525 du code de procédure civile, dans les cas d’ouverture énumérés par l’article 1520 du code de procédure civile qui visent la sentence elle-même et non l’ordonnance d’exequatur qui n’est donc en tant que telle, susceptible d’aucun recours. Dès lors, la tierce opposition à l’arrêt d’appel statuant sur la décision qui accorde l’exequatur à une sentence rendue à l’étranger, permettrait si elle était admise, à un tiers à la convention d’arbitrage et à l’instance arbitrale, d’opposer aux parties à cette convention et cette instance, des moyens visant la sentence elle-même alors qu’aucun recours n’est ouvert aux tiers contre la sentence rendue à l’étranger » (Paris, 28 mai 2019, n° 16/21946).

L’irrecevabilité de la tierce opposition n’étonnera aucun spécialiste à l’arbitrage. Contrairement à la matière interne, les dispositions du code de procédure civile sur l’arbitrage international ne font aucune référence à la possibilité, pour les tiers, de former une tierce opposition contre la sentence arbitrale. L’article 1506 du code de procédure civile ne renvoie pas à l’article 1501 du même code, excluant toute tierce opposition. Ce silence est classiquement analysé comme excluant toute tierce opposition contre la sentence arbitrale internationale (Civ. 1re, 8 oct. 2009, n° 07-21.990, Bull. civ. I, n° 201 ; D. 2009. 2959, obs. T. Clay ; JCP 2010. I. 644, § 6, obs. J. Béguin ; Rép. dr. com., act. nov. 2009, p. 6, obs. X. Delpech ; C. Seraglini, Les effets de la sentence, Rev. arb. 2013. 705, n° 11). Dans la présente espèce, la cour d’appel se contente d’étendre la solution à la décision accordant l’exequatur à la sentence.

Pourtant, un arrêt, rendu en matière interne, ouvrait la voie à une évolution du droit positif (Com. 5 mai 2015, n° 14-16.644, D. 2015. 1046 ; ibid. 1810, obs. P. Crocq ; ibid. 2588, obs. T. Clay ; Rev. sociétés 2016. 317, note B. Le Bars ; RTD civ. 2015. 882, obs. H. Barbier ; ibid. 933, obs. P. Théry ; RTD com. 2016. 59, obs. E. Loquin ; JCP 2015, n° 21, p. 981, note J.-B. Perrier ; Lexbase Hebdo 2015, n° 427, note D. Nemtchenko ; JCP E 2015, 2362, note J. Jourdan-Marques ; Procédures 2015. Comm. 264, note L. Weiller ; Gaz. Pal. 2015, n° 263-265, p. 27, note L. Mayer ; JCP 2015, doctr. 1304, obs. R. Libchaber ; ibid., doctr. 877, n° 6, obs. J. Ortscheidt ; JCP 2015, doctr. 1222, obs. P. Simler), d’autant qu’une partie de la doctrine milite désormais en ce sens (T. Clay, « Liberté, égalité, efficacité » : la devise du nouveau droit français de l’arbitrage. Commentaire article par article (Deuxième partie), JDI 2012, p. 815, spéc. p. 841 ; J. Jourdan-Marques, Le contrôle étatique des sentences arbitrales internationales, préf. T. Clay, LGDJ, coll. « Bibliothèque de droit privé », 2017, nos 230 s. et 245 s. ; v. égal., mais de façon moins tranchée, C. Seraglini, Les effets de la sentence, préc., n° 24 ; E. Loquin, Perspective pour une réforme des voies de recours, Rev. arb. 1992. 321, n° 28 ; S. Bollée, Les effets des sentences arbitrales à l’égard des tiers, Rev. arb. 2015. 695, nos 25 et s. ; S. Bollée, Les recours et les tiers en matière d’arbitrage, Rev. arb. 2018. 139 ; S. Lemaire, L’opposabilité de la sentence arbitrale aux tiers. Approche critique du droit français, in Mélanges en l’honneur du Professeur Pierre Mayer, LGDJ, Lextenso éditions, 2015, p. 465, nos 37 s.). L’exclusion de la tierce opposition en matière internationale ne semble pas trouver de fondement solide. Elle est d’ailleurs admise en droit comparé (art. 831, al. 3, du code de procédure civile italien : « La sentence arbitrale est susceptible de tierce opposition dans les cas prévus à l’article 404 »). La fermeture de cette voie de recours a pour conséquence de laisser les tiers dans une situation précaire. En effet, ils se retrouvent exclus de la procédure arbitrale, mais pourront se voir opposer la sentence avec des effets proches de l’autorité de la chose jugée, sans pouvoir former une tierce opposition contre celle-ci. Pour autant, les faits de l’espèce étaient un peu particuliers : ce n’est pas tant la sentence qui était attaquée par cette voie que l’ordonnance d’exequatur. On peut donc se demander si c’est cette décision que le demandeur avait intérêt à attaquer par la voie de la tierce opposition.

E - Les cas d’ouverture du recours

1 - La compétence du tribunal

a - Clause d’arbitrage et clause de la nation la plus favorisée

Les traités d’investissement contiennent régulièrement des clauses d’arbitrage. Mais ils peuvent également contenir des clauses dites « de la nation la plus favorisée ». Ces clauses permettent de bénéficier d’un avantage accordé aux ressortissants d’un autre État dans un autre traité. La question est alors de savoir si l’investisseur peut se prévaloir de la clause de la nation la plus favorisée pour bénéficier de la clause d’arbitrage contenue dans un autre traité. C’est une réponse négative qu’apporte la cour d’appel de Paris, qui énonce que « la clause de la nation la plus favorisée, qui étend au traitement des ressortissants d’un État partie à un traité les avantages accordés aux ressortissants d’un autre traité de protection conclu avec un autre État partie, ne concerne que les avantages substantiels contenus dans les traités d’investissement, dont notamment le traitement national, le traitement juste et équitable et les conditions d’expropriation. Cette clause n’a pas vocation à s’étendre aux avantages procéduraux de règlement des différends prévus dans les traités de protection des investissements et notamment à l’extension de la délimitation de la compétence des arbitres ». Sous couvert d’une solution simple, la cour d’appel de Paris s’attaque en réalité à une question hautement controversée et rend une décision qui tranche de façon radicale avec une partie de la jurisprudence arbitrale (C. Crépet Daigremont, Consentement à l’arbitrage et clause de la nation la plus favorisée, in Droit international des investissements et de l’arbitrage transnational, ss. la dir. de C. Leben, Pedone, 2015, ch. 19, p. 727). Celle-ci ne manquera pas de faire l’objet d’importants débats dans les mois à venir.

b - Le délai d’arbitrage

La mission du tribunal arbitral est limitée dans le temps. L’article 1463 du code de procédure civile énonce que « si la convention d’arbitrage ne fixe pas de délai, la durée de la mission du tribunal arbitral est limitée à six mois à compter de sa saisine ». Faute pour l’arbitre de respecter ce délai, la sentence encourt l’annulation sur le fondement de l’article 1492 (ou 1520) 1° ou 3° (la jurisprudence continue à recourir au 1° malgré le décret n° 2011-48 du 13 janvier 2011 portant réforme de l’arbitrage qui l’invite à le réaliser désormais sur le fondement du 3° : C. Seraglini et J. Ortscheidt, Droit de l’arbitrage interne et international, op. cit., n° 318). Des discussions peuvent émerger concernant le point de départ de ce délai. L’article 1456, alinéa 1er, du code de procédure civile est utilisé à cette fin. Celui-ci énonce que « le tribunal arbitral est constitué lorsque le ou les arbitres ont accepté la mission qui leur est confiée. À cette date, il est saisi du litige ». La saisine est donc présumée avoir lieu lors de l’acceptation de sa mission par le tribunal arbitral. Néanmoins, les parties sont susceptibles de modifier ce point de départ, sur le fondement de l’article 1461 du code de procédure civile, qui en fait une disposition supplétive de volonté.

C’est cette voie que tentait d’emprunter une partie dans un litige soumis à la cour d’appel de Versailles (Versailles, 4 juin 2019, n° 17/06632). Il était allégué que le contrat prévoyait une « saisine » de l’arbitre dès sa désignation et donc antérieurement à l’acceptation de sa mission. Le raisonnement était audacieux et dangereux. Audacieux, car il n’est pas rare que la notion de saisine soit utilisée de façon légère par les parties sans avoir en tête les conséquences juridiques. Dangereux, car il peut se passer un temps plus ou moins long entre la désignation et l’acceptation de la mission, ce qui ampute d’autant le délai d’arbitrage. En l’espèce, le contrat prévoyait notamment que l’acceptation de la mission ne pouvait avoir lieu avant l’expiration des délais prévus pour l’exercice d’une action en récusation. Cet argument convainc la cour d’appel, qui énonce que « qu’affirmer que le délai de l’arbitrage commence à compter de cette désignation d’un litige à l’arbitre désigné dans les conditions de l’article 10 des conditions particulières supposerait que la mission d’arbitrage commence avant la phase destinée à permettre à une partie de récuser l’arbitre au besoin, ce qui n’a pas de sens ». Elle en conclut que « faute de stipulations particulières adoptées sur ce point par les parties, en dépit de ce que permet expressément l’article 1461 du code de procédure civile, le point de départ du délai d’arbitrage doit s’apprécier conformément aux dispositions du code de procédure civile auquel les parties ont expressément entendu soumettre la procédure d’arbitrage ». Ainsi, le délai de l’arbitrage débute conformément aux dispositions de l’article 1456 du code de procédure civile et la sentence est sauvée. Cette décision doit cependant attirer l’attention des praticiens dans la rédaction des clauses et inciter à ne pas utiliser la notion de « saisine » sans avoir à l’esprit les conséquences juridiques.

c - La capacité pour agir

La capacité pour agir fait-elle partie des griefs pouvant être examinés par le juge de l’annulation dans le cadre de l’examen de la compétence du tribunal arbitral ? La Cour de cassation y répond négativement (Civ. 1re, 11 juill. 2019, n° 17-20.423) en énonçant que « la capacité pour agir dans l’instance arbitrale est une question de recevabilité de l’action devant le tribunal arbitral et non de compétence de celui-ci ». Il est donc nécessaire de distinguer la capacité à compromettre, qui relève de l’existence de la clause compromissoire et est, de ce fait, susceptible d’un contrôle par le juge de l’annulation (Civ. 1re, 14 mars 2012, n° 10-25.560, RJC 2013, n° 1, p. 23, note B. Moreau), de la capacité à agir. Cette dernière, comme l’existence d’une clause de conciliation préalable (Paris, 28 juin 2016, n° 15/03504, préc. ; Paris, 29 janv. 2019, n° 16/20822, préc.) est une fin de non-recevoir de la compétence exclusive de l’arbitre et exclue de tout contrôle par le juge du recours. On remarquera toutefois qu’en procédure civile, c’est une qualification de nullité pour irrégularité de fond qui est retenue (C. Chainais, F. Ferrand, L. Mayer et S. Guinchard, Procédure civile. Droit interne et européen du procès civil, 34e éd., Dalloz, coll. « Précis », 2018, n° 308). Il s’agit ici encore d’une belle illustration des difficultés notionnelles créées par l’arbitrage.

2 - La constitution du tribunal arbitral

a - L’égalité des parties

Les listes d’arbitres sont au cœur des débats depuis quelques années. Un auteur explique que « la liste d’arbitres est insérée dans la convention d’arbitrage. Ainsi, le choix du nom des arbitres intervient au moment de la négociation du contrat et non lorsque le litige survient. Ces clauses d’arbitrage peuvent contenir la liste d’arbitres ou renvoyer à une liste d’arbitres incluse dans la documentation contractuelle (dans les conditions particulières notamment) » (M. Danis, Les listes d’arbitres en question, Cah. arb. 2014. 465). La jurisprudence a validé le principe (Montpellier, 12 oct. 2017, n° 17/00269, D. 2017. 2559, obs. T. Clay ; v. égal. les arrêts cités par M. Danis). La solution est reprise par la cour d’appel de Versailles (Versailles, 4 juin 2019, n° 17/06632), qui énonce « qu’en signant, le contrat de sous-traitance, la société SMB a ainsi accepté que l’un des arbitres mentionnés à l’article 10 des conditions spécifiques soit désigné dans l’hypothèse où l’une des parties soumettrait un litige à l’arbitrage ; que, de plus, la société SMB ne rapporte pas la preuve de circonstances particulières qui se seraient opposées à ce qu’elle-même propose un certain nombre d’arbitres lors de la négociation de la convention ; que, si elle fait valoir qu’elle était sous la dépendance économique de son donneur d’ordre qui l’a soumis à un contrat d’adhésion, force est de constater qu’elle n’en rapporte la preuve d’aucune manière ; qu’enfin, la cour observe qu’au moment de la signature du contrat, le réclamant, par définition ne peut être connu ; qu’ainsi, la société SMB aurait parfaitement pu prendre elle-même l’initiative de soumettre un différend à arbitrage et ainsi choisir elle-même un nom d’arbitre dans la liste de l’article 10 des conditions spécifiques ; qu’aussi, la société SMB ne rapporte pas la preuve d’une rupture du principe d’égalité des parties dans la désignation de l’arbitre ». Sur le principe, ces listes sont donc admises par la jurisprudence. Il n’en demeure pas moins que pour la cour, des considérations relatives à la dépendance économique ou à l’absence de possibilité pour une partie de désigner des noms pourraient être de nature à fragiliser la liste. En outre, il est essentiel que le choix soit réalisé par le demandeur à l’arbitrage, et non pas par une partie préalablement désignée.

b - L’autorité des décisions du juge d’appui

L’indépendance ou l’impartialité de l’arbitre peut être contestée durant l’arbitrage, soit devant l’institution chargée d’organiser l’arbitrage, soit devant le juge d’appui (C. pr. civ., art. 1456, al. 3). La question de l’autorité des décisions du juge d’appui – et en miroir celle des décisions de l’institution – est fréquemment posée (C. Jarrosson, L’autorité de chose jugée des décisions relatives à l’indépendance des arbitres, Rev. arb. 2016. 127). En l’état actuel du droit positif, les décisions du juge d’appui ont l’autorité de la chose jugée (Paris, 8 avr. 2014, n° 12/20478, Rev. arb. 2015. 118, note P. Pic ; Civ. 1re, 4 nov. 2015, n° 14-22.643, Rev. arb. 2016. 245, note C. Jarrosson), contrairement aux décisions de l’institution (Paris, 23 juin 2015, n° 13/09748, Rev. arb. 2015. 957). La cour d’appel de Versailles s’inscrit dans cette lignée jurisprudentielle en retenant que « ces décisions [du juge d’appui] ont ainsi irrévocablement statué sur l’indépendance de l’arbitre, question qui ne peut ainsi plus être rejugée par le moyen du recours en annulation dès lors que l’objet de la contestation est identique quant à l’appréciation des causes de récusation ou du moyen d’annulation, également fondés sur le défaut d’indépendance de l’arbitre et déduits des mêmes circonstances ; qu’ainsi, l’intervention du juge étatique dans le processus de constitution du tribunal arbitral a eu pour effet en réglant, sans recours possible, les contestations portant sur la qualité des arbitres, d’assurer et de consacrer la régularité de la constitution du tribunal arbitral à cet égard ; que, dans ces circonstances, une nouvelle contestation de cette régularité ne pourrait être fondée que sur la révélation ultérieure d’un vice affectant la composition du tribunal arbitral » (Versailles, 4 juin 2019, n° 17/06632).

3 - La contradiction

L’article 1510 du code de procédure civile impose aux arbitres de respecter le principe de la contradiction. À défaut, sa sentence encourt l’annulation sur le fondement de l’article 1520, 4°, du code de procédure civile. Il s’agissait cette fois de savoir si la substitution, par les arbitres, de la notion de « rupture » par celle de « résiliation » était constitutive d’un moyen de droit relevé d’office soumis obligatoirement à la discussion des parties. Pour la cour d’appel de Paris (Paris, 25 juin 2019, n° 17/06430), la réponse est négative : le « tribunal arbitral s’est contenté, sans soulever de moyen nouveau, de qualifier juridiquement les faits allégués et débattus devant lui et d’en tirer les conséquences juridiques pour motiver sa décision ». Autrement dit, si le tribunal arbitral reprend à son compte les fondements discutés par les parties et se limite au remplacement d’un terme par un autre, il respecte le contradictoire. Cette solution rassure dès lors que l’argumentation des parties est parfois maladroite et qu’il est souhaitable que les arbitres disposent d’un certaine marge de manœuvre pour reformuler de façon plus rigoureuse – sans en changer la teneur – les prétentions.

4 - La motivation de la sentence

En droit de l’arbitrage, l’exigence de motivation n’est, en principe, pas absolue. Si elle ne semble pas souffrir d’exception en arbitrage interne, il en va différemment en matière internationale. La jurisprudence considère de longue date que la sentence non motivée n’est pas, de ce seul fait, contraire à l’ordre public international (Civ. 1re, 22 nov. 1966, Gerstlé, JCP 1968. II. 15318, obs. H. Motulsky ; JDI 1967. 631, note B. Goldman ; Rev. crit. DIP 1967. 372, note P. Francescakis). Le renvoi opéré par l’article 1506, 4°, à l’article 1482 du code de procédure civile a un caractère supplétif. Aussi, les parties peuvent-elles convenir de dispenser les arbitres de motiver leur sentence (C. Seraglini et J. Ortscheidt, Droit de l’arbitrage interne et international, op. cit., n° 872). Toutefois, cette exception est entendue de façon très restrictive. Les parties sont présumées souhaiter une sentence motivée (Paris, 20 juin 1996, Rev. arb. 1996. 657, obs. D. Bureau ; Paris, 30 mars 1995, Rev. arb. 1996. 131, obs. J. Pellerin). C’est pour cette raison que, contrairement à la matière interne avec l’article 1492, 6°, du code de procédure civile, aucun cas d’ouverture ne vise spécifiquement la motivation.

Il n’en demeure pas moins que, du fait de la présomption selon laquelle les parties souhaitent une sentence motivée, l’existence d’une motivation est examinée par le juge du recours. La question est alors de savoir sous quel angle cet examen peut être réalisé. Il y a de cela quelques mois, la cour d’appel de Paris a énoncé, sur le fondement de l’article 1520.3°, du code de procédure civile, relatif à la mission de l’arbitre, que « l’exigence de motivation des décisions de justice est un élément du droit à un procès équitable ; qu’elle est nécessairement comprise dans la mission des arbitres, même si elle ne figure pas dans le règlement d’arbitrage auquel les parties se sont soumises » (Paris, 20 nov. 2018, nos 16/10379 et 16/10381, Dalloz actualité, 24 déc. 2018, obs. J. Jourdan-Marques  ; ibid., 11 janv. 2019, obs. P. Giraud  ; Rev. arb. 2019, à paraître, chron. P. Giraud). On peut alors s’étonner que la même cour d’appel (pôle 1, chambre 1, avec un changement de présidence) rende une solution radicalement opposée (Paris, 18 juin 2019, n° 17/04601). Celle-ci énonce, dans le cadre d’un grief fondé sur l’article 1520, 3°, du code de procédure civile, que « le défaut de motivation d’une sentence n’est pas un cas d’ouverture du recours en annulation dans le droit français de l’arbitrage international, de sorte qu’en dehors des cas de violation de l’ordre public international, non invoquée en l’espèce, ou de méconnaissance du principe de la contradiction, la motivation de la sentence échappe au contrôle du juge de l’annulation ».

Pour être bien comprise, la décision nécessite de prendre en compte deux éléments. Premièrement, la cour d’appel indique que si la motivation est susceptible de faire l’objet d’un contrôle, c’est sous l’angle de l’ordre public international ou de la méconnaissance du principe de la contradiction. En elle-même, cette solution n’est pas totalement étonnante dès lors qu’elle a déjà été retenue par la jurisprudence (Paris, 28 mars 2017, n° 15/17742, inédit ; Paris, 30 janvier 2018, n° 16/11761, Cah. arb. 2018. 125, obs. P. Pedone) et que nous faisions part d’une préférence pour un contrôle issu de ces cas d’ouverture (J. Jourdan-Marques, obs. ss Paris, 20 nov. 2018, Dalloz actualité, 24 déc. 2018, préc.). En l’état actuel du droit positif, ces glissements d’un grief à l’autre n’emportent pas de conséquences réelles, le contrôle exercé étant, pour l’essentiel, identique. Deuxièmement, et c’est ce qui est en revanche tout à fait essentiel dans cet arrêt, la cour d’appel précise que la violation de l’ordre public international n’est pas « invoquée en l’espèce ». En conséquence, il n’y a pas de passerelle envisageable pour une partie se prévalant d’un défaut de motivation entre les 3° et 5° de l’article 1520 du code de procédure civile. Le juge ne se substitue pas à la partie ayant mal orienté son grief. La solution est terrible pour le justiciable (injuste ?), qui respecte une jurisprudence datée d’il y a à peine six mois et qui voit pourtant son moyen écarté faute d’avoir invoqué le bon cas d’ouverture nouvellement décidé. En définitive, jusqu’à cet arrêt du 18 juin 2019, le défaut de motivation en matière internationale était communément invoqué sur le fondement de l’article 1520, 3°, 4° ou 5°. Le premier d’entre eux est désormais écarté – jusqu’à un prochain revirement ou à une intervention de la Cour de cassation ? – sans obligation pour le juge de requalifier la prétention de la partie.

IV – Arbitrage et Union européenne

Deux décisions récentes attirent l’attention concernant les relations entre l’arbitrage et l’Union européenne. La première est rassurante (CJUE 6 juin 2019, aff. C-264/18). La Cour de justice avait à juger de la validité de l’article 10 de la directive 2014/24, qui exclut les services d’arbitrage et de conciliation ainsi que d’autres modes alternatifs similaires de règlement des conflits des règles de passation de marchés publics. La Cour confirme la validité de cette exclusion à travers une motivation convaincante : « les arbitres et conciliateurs doivent toujours être acceptés par toutes les parties au litige et sont désignés d’un commun accord par celles-ci. Un organisme public qui lancerait une procédure de passation de marchés publics pour un service d’arbitrage ou de conciliation ne saurait, dès lors, imposer à l’autre partie l’adjudicataire de ce marché en tant qu’arbitre ou conciliateur commun. Compte tenu de leurs caractéristiques objectives, les services d’arbitrage et de conciliation, visés à cet article 10, sous c), ne sont, partant, pas comparables aux autres services inclus dans le champ d’application de la directive 2014/24. Il s’ensuit que c’est sans porter atteinte au principe de l’égalité de traitement que le législateur de l’Union a pu, dans le cadre de son pouvoir d’appréciation, écarter les services visés à l’article 10, sous c), de la directive 2014/24 du champ d’application de cette dernière » (§§ 32 et 33). En outre, l’arrêt opère un raisonnement similaire concernant la désignation des avocats, également exclue du champ d’application de la directive (§§ 34 s.).

En revanche, la deuxième décision est plus inquiétante (TPICE 18 juin 2019, aff. T-624/15). Les faits sont complexes et nous ne dirons que quelques mots sur la décision, qui fera probablement l’objet de commentaires plus détaillés. L’affaire portait sur un arbitrage d’investissements CIRDI (sentence arbitrale dans l’affaire Micula c/ Roumanie du 11 déc. 2013) dans le cadre d’un litige « intraeuropéen », à savoir entre un investisseur européen et un État européen. On sait que depuis l’arrêt Achmea, ce mode de règlement des différends d’investissements intraeuropéen fait l’objet d’une grande hostilité de la Cour de justice (CJUE 6 mars 2018, aff. C-284/16, AJDA 2018. 1026, chron. P. Bonneville, E. Broussy, H. Cassagnabère et C. Gänser ; D. 2018. 2005 , note V. Korom ; ibid. 1934, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; ibid. 2448, obs. T. Clay ; Rev. crit. DIP 2018. 616, note E. Gaillard ; RTD eur. 2018. 597, étude J. Cazala ; ibid. 649, obs. Alan Hervé ; ibid. 2019. 464, obs. L. Coutron  ; Rev. arb. 2018. 424, note S. Lemaire ; Procédures 2018. Comm. 143, obs. C. Nourissat ; JDI 2018. 903, note Y. Nouvel ; JDI 2019. 271, note B. Rémy). Dans la décision Achmea, la Cour a considéré que le droit de l’Union s’oppose à une disposition contenue dans un accord international conclu entre les États membres, aux termes de laquelle un investisseur de l’un de ces États peut, en cas de litige concernant des investissements dans l’autre État, introduire une procédure contre ce dernier devant un tribunal arbitral. Simplement, la spécificité de l’affaire en commentaire était d’être à cheval sur une période antérieure et postérieure à l’adhésion de la Roumanie. En effet, l’entrée de la Roumanie au sein de l’Union européenne l’avait conduite à modifier sa législation nationale concernant les aides d’État. C’est la disparition de cette aide qui a incité l’investisseur à engager l’action devant un tribunal CIRDI. La Commission européenne est intervenue à l’instance arbitrale et a fait valoir que « [t]oute décision rétablissant les privilèges annulés par la Roumanie ou octroyant des compensations aux requérants en arbitrage pour la perte de ces privilèges constituerait une nouvelle aide qui ne serait pas compatible avec le traité [FUE] » (§ 17). Le tribunal étant passé outre cet avis, le requérant a obtenu gain de cause et a bénéficié d’une indemnisation par le tribunal arbitral pour les préjudices causés par l’abrogation des incitations. Logiquement, l’investisseur a sollicité l’exécution forcée de la sentence arbitrale devant les juridictions roumaines, qui lui a été accordée par plusieurs d’entre elles. La Roumanie se trouvait donc entre le marteau – de la décision arbitrale et des jugements de ses propres tribunaux l’invitant à exécuter la décision – et l’enclume – de la Commission, qui l’enjoignait de ne pas exécuter ce qu’elle considérait être une aide d’État. C’est à ce stade qu’intervient la décision du TPICE.

Le débat s’est cristallisé autour de la question de savoir si la Commission était compétente ratione temporis pour procéder au contrôle de l’action de la Roumanie. Le tribunal énonce que « le droit de l’Union n’est devenu applicable en Roumanie qu’à compter de son adhésion à l’Union le 1er janvier 2007. Ce n’est donc qu’à cette date que la Commission a acquis la compétence lui permettant de procéder au contrôle de l’action de la Roumanie au titre de l’article 108 TFUE » (§ 67). À partir de là, le tribunal recherche si les faits ayant fondé la condamnation de la Roumanie sont antérieurs à son entrée dans l’Union européenne. C’est une réponse positive à laquelle aboutit le juge européen (§§ 74 s.). Il ajoute qu’il est indifférent que la condamnation de la Roumanie soit postérieure à l’adhésion (§§ 76 s.). En conclusion, le tribunal énonce que « la Commission n’était aucunement compétente pour apprécier leur supposé caractère illégal au regard du droit de l’Union, à tout le moins pour ce qui est de la période antérieure à l’adhésion. De même, le droit à l’indemnisation en cause étant né au moment de cette abrogation […], la Commission ne pouvait pas non plus se prononcer sur la compatibilité de celle-ci pour cette même période » (§ 87).

Pourquoi considérer la décision comme inquiétante, alors que le TPICE conforte la décision des arbitres au détriment de Commission ? Évidemment, on se réjouit que les décisions portant sur des faits antérieurs à l’adhésion d’un État soient consolidées et échappent à l’emprise du droit européen et de la Commission. En revanche, on peut être doublement soucieux. D’une part, parce que le zèle de la Commission pour empêcher l’exécution de la sentence rendue par un tribunal établi par un traité international laisse songeur quant à sa conception de l’État de droit et au respect des décisions de justice internationales. D’autre part, car une lecture a contrario invite à penser qu’une approche toute différente serait admissible dans l’hypothèse de faits postérieurs à l’adhésion à l’Union. Voilà qui devrait renforcer la Commission dans son approche et accroître les tensions entre l’arbitrage d’investissements et l’Union européenne.

 

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