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Chronique d’arbitrage : le Venezuela gagne une bataille devant le juge de l’annulation

Cette troisième chronique compte pas moins de huit arrêts. Le plus marquant concerne le Venezuela, qui obtient une victoire éclatante avec l’annulation d’une sentence arbitrale d’un milliard de dollars. La motivation peine malheureusement à convaincre.

par Jérémy Jourdan-Marquesle 6 mars 2019

Quatre arrêts de la Cour de cassation et quatre de la cour d’appel de Paris méritent d’être signalés dans une période allant du 19 décembre 2018 au mois de février 2019. On retrouve, comme souvent, le lot d’arrêts portant sur le recours en annulation. Toutefois, on y découvre également deux arrêts relatifs au principe compétence-compétence et un concernant le juge d’appui.

Le recours en annulation

La compétence du tribunal arbitral

L’arbitrage d’investissements s’est fait une réputation sulfureuse dans les médias, notamment depuis les discussions entourant les traités CETA (Comprehensive Economic and Trade Agreement entre le Canada et l’Union européenne, ou AECG [Accord économique et commercial global], entré en vigueur le 21 septembre 2017), TAFTA (Transatlantic Free Trade agreement, ou TTIP ou PTCI [Partenariat transatlantique de commerce et d’investissement]) et JEFTA (Japan-EU free trade agreement, ou Accord de libre-échange entre le Japon et l’Union européenne). Lors des discussions sur la proposition de résolution sur l’agenda commercial européen et l’Accord de partenariat économique entre l’Union européenne et le Japon, présentée devant l’Assemblée nationale le 18 février 2019 par le député Jacques Maire, le député Jean-Luc Mélenchon a, une nouvelle fois, fait part de son opposition à ce mécanisme de règlement des différends entre États et investisseurs (v. le compte rendu de séance du 18 févr. 2019).

Le plus souvent, l’arbitrage d’investissements reste étranger à la justice étatique. En effet, la Convention de Washington du 18 mars 1965 ayant créé le Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI) fait échapper au contrôle étatique les sentences arbitrales rendues sous l’égide du centre (régl., art. 53 et 54). Il en va toutefois différemment lorsque la procédure est menée conformément au règlement du mécanisme supplémentaire du CIRDI, lequel prévoit la possibilité d’un recours en annulation devant les juridictions étatiques du siège (L. Gouiffes et L. Chatelain, L’annulation en France des sentences arbitrales rendues sur le fondement de traités d’investissement, Rev. arb. 2017. 839).

C’est précisément ce qui s’est passé dans un litige opposant une société minière canadienne à la République bolivarienne du Venezuela. Après avoir acquis une participation majoritaire dans plusieurs sociétés vénézuéliennes, l’opérateur a été confronté à plusieurs législations étatiques rognant progressivement son investissement. L’investisseur a alors déposé une demande d’arbitrage auprès du Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI) sur le fondement du traité bilatéral d’investissement entre le Canada et la République du Venezuela (TBI). Par une sentence rendue à Paris, le tribunal arbitral a condamné le Venezuela à indemniser le demandeur au titre de plusieurs préjudices, dont le principal s’élève à près d’un milliard de dollars.

C’est donc d’un litige particulièrement explosif qu’était saisie la cour d’appel de Paris (Paris, 29 janv. 2019, n° 16/20822), à laquelle le Venezuela demandait de constater l’incompétence du tribunal arbitral. Deux branches du moyen retiennent l’attention, notamment en ce que les réponses apportées à celles-ci apparaissent en partie contradictoires.

La première branche évoquée est assez simple. L’article XII de l’accord entre le gouvernement du Canada et le gouvernement de la République du Venezuela concernant la promotion et la protection des investissements, conclu le 1er juillet 1996 et entré en vigueur le 28 janvier 1998 (TBI), imposait la recherche d’un règlement amiable pendant six mois avant la soumission de la prétention au tribunal arbitral. En l’absence de respect de cette exigence, le tribunal arbitral devait-il être considéré comme incompétent ? La cour d’appel répond sèchement, et de façon parfaitement classique, que le moyen tiré de la violation d’une clause de conciliation préalable ne constitue pas une question de compétence, mais une question relative à la recevabilité des demandes, qui n’entre pas dans les cas d’ouverture du recours en annulation énumérés par l’article 1520 du code de procédure civile (v. égal. Paris, 28 juin 2016, n° 15/03504, Rev. arb. 2016. 1157, note J. Barbet ; Gaz. Pal. 2016. 37, obs. D. Bensaude). Ainsi, elle ne contrôle même pas le grief, qui relève du seul et unique tribunal arbitral.

La troisième branche (la deuxième n’étant pas traitée) est beaucoup plus complexe. L’article XII de l’accord prévoyait que « l’investisseur peut soumettre un différend à l’arbitrage visé au paragraphe 1, conformément au paragraphe 4, seulement si les conditions suivantes sont remplies : […] trois ans ou moins se sont écoulés depuis la date à laquelle l’investisseur a pris connaissance ou aurait dû prendre connaissance pour la première fois de la prétendue violation ainsi que de la perte ou du préjudice qu’il a subi ». Le même article ajoute que « chacune des parties contractantes donne, par les présentes, son consentement inconditionnel à la soumission d’un différend à l’arbitrage international conformément aux dispositions du présent article ». La question posée est parfaitement identique à la précédente : cette stipulation du TBI doit-elle être analysée comme une question de recevabilité de la prétention ou de compétence du tribunal arbitral ?

La cour d’appel tranche en faveur de la qualification de compétence. Elle énonce qu’« il est loisible à un État de subordonner son consentement à l’arbitrage à diverses conditions qui doivent, dès lors, être considérées comme délimitant le pouvoir de juger des arbitres. En l’espèce, il résulte des termes clairs du paragraphe 5 précité de l’article XII du TBI que les parties contractantes ont assujetti leur offre d’arbitrage au respect des conditions énumérées par cet article et, notamment, de celle énoncée par le d du paragraphe 3, selon laquelle un tribunal arbitral constitué en vertu du TBI n’est pas compétent pour examiner les faits dommageables dont l’investisseur avait connaissance ou aurait dû avoir connaissance depuis plus de trois années à la date de la saisine ».

Une fois cette question préliminaire résolue, la cour d’appel de Paris applique sa jurisprudence classique lui permettant de contrôler la décision du tribunal arbitral sur la compétence, qu’il se soit déclaré compétent ou incompétent, en recherchant tous les éléments de droit ou de fait permettant d’apprécier la portée de la convention d’arbitrage. Reprenant le raisonnement du tribunal arbitral dans son intégralité, la cour d’appel estime que le tribunal arbitral s’est déclaré compétent pour connaître de préjudices non compris dans son champ de compétence ratione temporis. En conséquence, elle annule, pour l’essentiel de la condamnation, la sentence rendue entre les parties.

La décision sera sans aucun doute abondamment commentée (v. not., Dalloz actualité, obs. C. Debourg, à paraître) et il ne nous appartient de faire que deux remarques.

Premier point, la cour d’appel fait entrer la question temporelle dans le champ de la compétence en se fondant sur la volonté des parties. Elle considère que le consentement est limité et qu’il est donné, selon le TBI, uniquement pour les prétentions formées « conformément aux dispositions du présent article » (l’article XII préc.). Le délai étant intégré dans cet article, la cour en déduit qu’il s’agit bien d’une question de compétence. Pourtant, le raisonnement ne convainc pas. La cour d’appel oublie qu’elle a exprimé exactement l’opinion inverse concernant la première branche du moyen. En effet, l’obligation de soumettre le litige à un mode amiable préalablement à la saisine, six mois plus tard, d’un tribunal arbitral est prévue par le même article. À suivre le raisonnement tenu dans la troisième branche, il aurait fallu considérer que le respect l’obligation de conciliation préalable ne relève pas d’une question de recevabilité mais de compétence. Il y a donc, dans la motivation de la cour, une contradiction entre deux branches.

Pour trancher cette difficulté de qualification, il faut rappeler que la cour n’est pas liée par la qualification retenue par les parties (la jurisprudence est régulièrement confrontée à cette problématique, notamment pour les clauses utilisant de façon inappropriée le terme « arbitre » ou pour les décisions qualifiées à tort de sentence ou d’ordonnance de procédure (sur cette dernière question, v. Paris, 1er juill. 1999, Rev. arb. 1999. 834, note C. Jarrosson ; 4 avr. 2002, Rev. arb. 2003. 143, note D. Bensaude ; 29 nov. 2007, Rev. arb. 2009. 742 [1re espèce, 2e décision], note C. Chainais ; 26 févr. 2013, Rev. arb. 2014. 82, note P. Duprey et C. Fouchard). La volonté des parties maladroitement exprimée dans la clause ne devrait pas être suffisante pour qualifier de compétence des questions qui n’en relèvent pas. Il fallait donc s’assurer que ce grief relève bien d’une question de compétence, ce dont la cour s’est abstenue. Ce seul motif pourrait entraîner la cassation.

Deuxième point, la qualification de compétence apparaît-elle convaincante, malgré le silence de la cour ? La notion de compétence (certains auteurs préfèrent la notion de pouvoir, v. P. Théry, Pouvoir juridictionnel et compétence [étude de droit international privé], thèse, Paris II, 1981, n° 19, p. 20) renvoie aux discussions relatives à l’arbitrabilité du litige, à la validité de la clause et à son champ d’application (v. not. J. Jourdan-Marques, Le contrôle étatique des sentences arbitrales internationales, préf. T. Clay, LGDJ, coll. « Bibliothèque de droit privé », 2017, n° 401). De ces trois volets, la question posée à la cour d’appel ne peut potentiellement relever que du troisième. Plus précisément, et c’est ainsi que la cour d’appel la qualifie, il pourrait s’agir d’une interrogation relative au champ d’application ratione temporis du consentement à l’arbitrage.

Les questions de champ d’application ratione temporis sont rares. On en trouve de beaux exemples en matière de compétence européenne, avec l’articulation entre la Convention de Bruxelles et le Règlement Bruxelles I (règl., art. 66 : « Les dispositions du présent règlement ne sont applicables qu’aux actions judiciaires intentées et aux actes authentiques reçus postérieurement à son entrée en vigueur » ; règl. art. 76 : « Le présent règlement entre en vigueur le 1er mars 2002 »), puis entre ce dernier et le Règlement Bruxelles I bis (règl. art. 66 : « Le présent règlement n’est applicable qu’aux actions judiciaires intentées, aux actes authentiques dressés ou enregistrés formellement et aux transactions judiciaires approuvées ou conclues à compter du 10 janvier 2015 »). La question s’est également posée en arbitrage, mais dans des circonstances légèrement différentes (application provisoire d’un traité avant son entrée en vigueur, v. District Court of The Hague, 20 avr. 2016, Rev. arb. 2016. 623, obs. M. Laazouzi). Ce n’est toutefois pas un débat courant.

En l’espèce, la question de savoir si le TBI est en vigueur n’est pas discutée. En revanche, il s’agit de savoir si le délai de trois ans pour introduire l’action après la prise de connaissance de la prétendue violation et ses conséquences dommageables est exigé au titre du champ d’application ratione materiae du traité. Une réponse positive conduit à inclure ce critère au sein de la compétence du tribunal arbitral et ouvre la voie d’un contrôle, alors qu’une réponse négative interdit au juge de l’annulation de contrôler ce délai.

La réponse dépend largement du sens de la clause. On peut tout à fait envisager une disposition qui soumette une prétention, pendant un premier temps, à la compétence d’un tribunal arbitral et, pendant un second temps, à la compétence d’une juridiction étatique. Une telle règle serait fortement originale mais ferait entrer les discussions relatives aux délais d’action dans la compétence. À l’inverse, une clause prévoyant un délai pour soumettre la prétention à un tribunal arbitral mais ne réservant pas la possibilité de saisir le juge étatique – avant, pendant ou après – pencherait fortement vers une clause relative à la prescription.

Sur ce point, il y a une véritable ambiguïté dans le TBI. L’article XII, 3, du TBI énonce que l’investisseur « peut soumettre un différend à l’arbitrage ». Cette disposition réserve-t-elle la possibilité pour l’investisseur de soumettre le litige à la justice étatique vénézuélienne, notamment à l’expiration du délai de trois ans ? Certaines sources indiquent une réponse négative (Domestic courts of the host State : No). Quoi qu’il en soit, il aurait fallu que la cour d’appel se prononce expressément sur ce point. En ne réalisant pas cet examen, la cour écarte implicitement la qualification de prescription, pourtant retenue par le tribunal. Une telle qualification aurait dû interdire à la cour de contrôler la sentence, le moyen relevant de la recevabilité et non de la compétence (pour une critique plus en avant de l’arrêt, v. Dalloz actualité, C. Debourg, à paraître).

Un autre arrêt de la présente livraison rappelle des principes bien établis en matière de contrôle de la compétence (Paris, 22 janv. 2019, n° 16/23370). D’une part, la partie qui entend remettre en cause la compétence du tribunal arbitral devant le juge de l’annulation doit préalablement avoir invoqué ce moyen devant l’arbitre. D’autre part, l’autonomie juridique de la clause compromissoire exclut qu’elle soit affectée par l’éventuelle nullité du contrat de cession d’un fonds de commerce qui la contient.

La constitution du tribunal arbitral

Un des arrêts rendus le 19 décembre 2018 (Civ. 1re, 19 déc. 2018, n° 17-17.874) rappelle la diversité des facettes du contrôle de la constitution du tribunal arbitral (C. pr. civ., art. 1492.2°, l’arbitrage étant interne en l’espèce). Ce grief n’est pas limité aux difficultés relatives à l’indépendance et à l’impartialité de l’arbitre. À l’origine, c’est la volonté des parties qui se retrouve au cœur de ce cas d’ouverture du recours. Les parties peuvent régler elles-mêmes les modalités de constitution du tribunal arbitral. C’est ce qui ressort très clairement de l’article 1508 du code de procédure civile qui dispose que « la convention d’arbitrage peut, directement ou par référence à un règlement d’arbitrage ou à des règles de procédure, désigner le ou les arbitres ou prévoir les modalités de leur désignation » (C. pr. civ., art. 1444, pour l’arbitrage interne). Dans la présente affaire, les parties avaient laissé un délai aux coarbitres pour désigner le président. Les coarbitres n’ayant pas respecté ce délai, et ayant désigné le président tardivement, une partie allègue l’irrégularité de la constitution du tribunal. Le moyen est pourtant rejeté, au motif que le requérant n’ayant pas saisi le juge d’appui, il a renoncé à se prévaloir du moyen. Il en ressort deux enseignements : la volonté des parties doit être respectée pour que la constitution du tribunal arbitral soit régulière, mais en cas d’irrégularité, celle-ci doit être soulevée immédiatement (C. pr. civ., art. 1466 : « La partie qui, en connaissance de cause et sans motif légitime, s’abstient d’invoquer en temps utile une irrégularité devant le tribunal arbitral est réputée avoir renoncé à s’en prévaloir »).

Le respect de sa mission par le tribunal

Contrairement aux jugements des juridictions judiciaires, les arbitres ne sont pas tenus de respecter un formalisme rigoureux. Certes, les articles 1480 et 1481 du code de procédure civile prévoient certaines mentions obligatoires (certaines exigées à peine de nullité de la sentence par les articles 1483 et 1492, 6°, du code de procédure civile) et l’article 1482 ajoute que « la sentence arbitrale expose succinctement les prétentions respectives des parties et leurs moyens. Elle est motivée ». Toutefois, ce formalisme ne va pas jusqu’à imposer aux arbitres d’énoncer leur décision sous forme de dispositif. C’est ce que rappelle un arrêt du 15 janvier 2019 (Paris, 15 janv. 2019, n° 17/01106). La conséquence de cette absence d’obligation d’énoncer la sentence sous forme de dispositif est que, contrairement à la matière judiciaire, l’autorité de la chose jugée n’est pas attachée au seul dispositif mais concerne également les motifs de la décision.

L’ordre public international

La fraude procédurale commise dans le cadre d’un arbitrage peut être sanctionnée au regard de l’ordre public international de procédure. Elle est en train de devenir un argument classique du recours en annulation (v. déjà, Paris, 20 déc. 2018, n° 16/25484, Dalloz actualité, 29 janv. 2019, chron. J. Jourdan-Marques  ; 12 avr. 2016, n° 11/20730, Rev. arb. 2016. 641 ; Gaz. Pal. 2016, n° 26, p. 24, obs. D. Bensaude ; v. égal. Paris, 20 janv. 2015, n° 13/20318, D. 2015. Pan. 2031, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; Rev. arb. 2015. 273) mais n’emporte que rarement la conviction de la cour d’appel. Elle suppose que des faux documents aient été produits, que des témoignages mensongers aient été recueillis ou que des pièces intéressant la solution du litige aient été frauduleusement dissimulées aux arbitres, de sorte que la décision de ceux-ci a été surprise. Il était cette fois reproché à une partie de s’être abstenue de produire un contrat de cession de créance dans l’instance arbitrale (Paris, 22 janv. 2019, n° 17/15605). Pour le requérant, la rétention de cette information intéressait directement la solution du litige puisqu’elle le privait, d’une part, de la possibilité de plaider la disparition du bénéfice du cautionnement sur lequel était fondée la demande et, d’autre part, de la faculté d’exercer le retrait litigieux. La cour d’appel rejette néanmoins le moyen. Elle considère, d’abord, qu’il n’est pas établi que la solution aurait été différente sur le fond de la prétention. Autrement dit, la solution des arbitres n’aurait pas été influencée par cette omission de la partie. Elle considère ensuite, et la motivation est beaucoup moins convaincante, que le requérant n’a pas été privé de son droit d’exercice du retrait litigieux, car « il suppose que le droit litigieux ait été cédé moyennant un prix que le retrayant rembourse au cessionnaire de la créance pour mettre un terme au litige, ce qui n’est pas le cas d’une cession consentie moyennant un euro symbolique ». Ainsi, le caractère véniel du montant de la cession exclurait le retrait litigieux. La solution retenue par la cour d’appel nous semble en contradiction avec la jurisprudence de la Cour de cassation (Com. 15 janv. 2013, n° 11-27.298, Dalloz actualité, 29 janv. 2013, obs. x. Delpech ; D. 2013. 542, obs. X. Delpech , note O. Gout ; RTD civ. 2013. 376, obs. H. Barbier  ; RLDA 2013, n° 79, p. 39, obs. J. de Romanet ; Gaz. Pal. 2013, n° 100, p. 21, obs. D. Houtcieff ; JCP 2013. 659, Y. Dagorne-Labbe ; CCC 2013, n° 4, note L. Leveneur ; RDC 2013. 933, note R. Libchaber ; ibid. 997, note S. Pellet). Il n’en demeure pas moins que la question du retrait litigieux est en train de faire une entrée fracassante dans le domaine de l’arbitrage et pourrait progressivement en ronger les principes (Civ. 1re, 28 févr. 2018, n° 16-22.112, Dalloz actualité, 20 mars 2018, obs. J.-D. Pellier ; D. 2018. 516 ; ibid. 1934, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; ibid. 2448, obs. T. Clay ; AJ Contrat 2018. 187, obs. J. Jourdan-Marques ; Rev. crit. DIP 2018. 862, note H. Muir Watt ; RTD civ. 2018. 411, obs. H. Barbier ; ibid. 431, obs. P.-Y. Gautier ; Rev. arb. 2018. 389, note M. Laazouzi ; Procédures 2018, n° 5, obs. L. Weiller ; JCP 2018. 1111, note P. Casson ; RDC 2018. 354, note R. Libchaber ; JDI 2018. 1202, note P. Pinsolle). En l’état, aucune solution ne nous paraît satisfaisante : le retrait litigieux n’affecte pas, comme l’envisage la première chambre civile, l’exécution de la sentence arbitrale ; il n’est pas plus une fraude procédurale, la religion des arbitres n’étant pas trompée. Elle est une question autonome relevant des parties, devant être réglée, en cas de litige, par le juge compétent – sans doute l’arbitre.

Le droit des procédures collectives est quant à lui un excellent client pour les parties souhaitant contester une sentence (Paris, 22 janv. 2019, n° 17/15605). L’articulation d’une procédure arbitrale avec une procédure collective requiert une vigilance accrue de la part des arbitres qui, dans le cadre de leur mission, ne doivent pas empiéter sur la compétence exclusive du juge de la faillite (D. Cohen, note ss Civ. 1re, 6 mai 2009, Rev. arb. 2010. 299, spéc. p. 305 : « L’arbitrage entretient des rapports complexes et subtils avec la matière des faillites : si l’arbitrabilité du droit des procédures collectives ne fait plus aujourd’hui de doute, il n’en reste pas moins que l’arbitre ne saurait empiéter sur la compétence exclusive du juge de la faillite – notamment pour ouvrir une procédure collective du débiteur, recevoir les déclarations de créances ou nommer des représentants de la procédure – et qu’il ne saurait violer des règles d’ordre public interne, voire international, du droit des faillites, teinté de considérations d’intérêt général manifestes »). Encore faut-il, pour faire échec à la sentence, qu’une règle de procédure collective ait été violée. Ainsi, les arbitres ne sont nullement contraints de prendre en considération le plan de continuation d’une société pour statuer sur une demande en paiement dirigée contre d’autres sociétés, quand bien même elles seraient coobligées, auraient consenti une sûreté personnelle ou cédé un bien en garantie (C. com., art. 631-20).

L’intérêt à agir en annulation d’une sentence arbitrale

C’est une question inédite qui était posée à la cour d’appel de Paris, concernant l’intérêt à agir du recourant (Paris, 22 janv. 2019, n° 17/15605). La question est finalement assez simple : une société n’ayant pas fait l’objet d’une condamnation par le tribunal arbitral peut-elle agir en annulation de la sentence ? La réponse devrait être négative. Il en va toutefois autrement en l’espèce. L’instance arbitrale avait été introduite par une partie. Le défendeur avait formé des demandes reconventionnelles et appelé à la cause une autre société du groupe en qualité de caution. La demande contre la caution a toutefois été rejetée. Toutefois, le tribunal avait, au titre des frais d’arbitrage, condamné indistinctement « les demanderesses ». Dès lors, la cour d’appel considère que cette condamnation aux frais donne intérêt à agir en annulation de la sentence.

Le principe compétence-compétence

La présente livraison comprend deux arrêts portant sur le principe compétence-compétence. Ce principe, issu de l’article 1448 du code de procédure civile, impose que, « lorsqu’un litige relevant d’une convention d’arbitrage est porté devant une juridiction de l’État, celle-ci se déclare incompétente sauf si le tribunal arbitral n’est pas encore saisi et si la convention d’arbitrage est manifestement nulle ou manifestement inapplicable ». Plus précisément, on parle ici d’effet négatif du principe, qui donne au tribunal arbitral une priorité quasi absolue pour se prononcer sur sa compétence. Dès lors, le juge étatique doit se limiter à un examen sommaire et renvoyer au tribunal arbitral s’il ne constate pas que la clause est manifestement nulle ou inapplicable.

Un premier arrêt du 19 décembre 2018 (Civ. 1re, 19 déc. 2018, n° 17-28.233) illustre une situation assez inédite. Les juridictions consulaires étaient saisies d’un litige. Le défendeur soulevait leur incompétence, en invoquant une clause compromissoire. Toutefois, il ressort de l’arrêt d’appel que le défendeur, s’il avait bien invoqué l’incompétence, avait omis de se prévaloir de l’article 1448 du code de procédure civile interdisant au juge de trancher le litige sur la compétence. Par conséquent, la cour d’appel avait tranché la question de la compétence sans se limiter au seul caractère manifeste de la nullité ou de l’inapplicabilité de la clause. Le moyen du pourvoi invoquait donc la violation du principe compétence-compétence. Celui-ci est pourtant rejeté, la Cour de cassation jugeant le moyen nouveau et mélange de fait et de droit. On peut être étonné par la solution de l’arrêt. S’il est vrai que le moyen de pur droit est entendu de façon restrictive (Rép. pr. civ., Pourvoi en cassation, J. Boré et L. Boré, nos 576 s.), on peut toutefois estimer que la Cour de cassation aurait pu, à la seule lecture de l’arrêt, constater que la cour d’appel était allée au-delà d’une appréciation du caractère manifestement nul ou inapplicable de la clause. L’arrêt apporte un enseignement important : il ne suffit pas d’invoquer la clause compromissoire devant le juge ; encore faut-il invoquer l’effet négatif du principe compétence-compétence pour limiter l’examen du juge étatique sur la compétence.

Dans le second arrêt du même jour (Civ. 1re, 19 déc. 2018, n° 17-28.951, Dalloz actualité, 28 févr. 2019, obs. V. Chantebout ), le défendeur n’avait pas omis d’invoquer le principe compétence-compétence. Une victime d’un dommage entendait agir devant les juridictions étatiques contre l’assureur de l’auteur du fait dommageable. L’assureur a opposé la clause compromissoire contenue dans le contrat d’assurance. L’exception d’incompétence est accueillie par la cour d’appel et confirmée par la Cour de cassation, qui énonce que « la clause compromissoire n’était pas manifestement inapplicable dès lors qu’accessoire du droit d’action, elle était opposable aux victimes exerçant l’action directe contre les assureurs ». La solution est particulièrement rigoureuse vis-à-vis de la victime (en ce sens, V. Chantebout, art. préc.). Elle peut même paraître choquante. Il ne fait absolument aucun doute que la victime d’une faute délictuelle n’a pas consenti à la clause compromissoire contenue dans le contrat d’assurance du responsable. Mais énoncée ainsi, la question n’est que partiellement – voire partialement – posée. En faisant le choix d’agir contre l’assureur, la victime soulève d’importantes questions : nature de l’action engagée ; droit applicable à l’action engagée ; opposabilité de la clause. Autant de questions qui ne peuvent être résolues que par un examen attentif du différend sur la compétence. Par conséquent, la solution de la cour d’appel était prévisible et résulte de la logique du droit de l’arbitrage. Dès lors qu’il existe une clause compromissoire en lien avec l’action, il revient à l’arbitre de se prononcer en priorité sur sa compétence. Ce renvoi à l’arbitre ne préjuge pas de la décision définitive sur la compétence qui sera rendue par l’arbitre et pourra faire l’objet d’un contrôle par le juge étatique (sur l’ensemble de la question, v. M. Boucaron-Nardetto, Le principe compétence-compétence en droit de l’arbitrage, préf. J.-B. Racine, PUAM, 2013).

Le recours contre les décisions du juge d’appui

Avec le principe compétence-compétence, le juge d’appui est une autre institution du droit de l’arbitrage qui déroge largement au droit commun. Ce juge est chargé d’apporter son soutien à la constitution du tribunal arbitral et de résoudre les difficultés pouvant survenir durant l’arbitrage (P. Fouchard, La coopération du président du tribunal de grande instance à l’arbitrage, Rev. arb. 1985. 5). On le retrouve visé aux articles 1451 à 1457 et 1459 à 1460 du code de procédure civile. Poursuivant un objectif d’efficacité de la procédure arbitrale, l’article 1460, alinéa 3, énonce que « le juge d’appui statue par ordonnance non susceptible de recours. Toutefois, cette ordonnance peut être frappée d’appel lorsque le juge déclare n’y avoir lieu à désignation pour une des causes prévues à l’article 1455 ». Autrement dit, la possibilité d’exercer un recours dépend du sens de la décision du juge. Si la solution est favorable à l’arbitrage – l’arbitre est désigné – aucun recours n’est possible ; si la solution est défavorable à l’arbitrage – l’arbitre n’est pas désigné – un recours est possible. C’est précisément une combinaison de ces deux situations qui a donné lieu à l’arrêt du 13 février 2019 (Civ. 1re, 13 févr. 2019, n° 18-10.985, D. 2019. 387 ). Le défendeur à l’arbitrage a assigné le demandeur devant le président du tribunal de grande instance, pris en sa qualité de juge d’appui, en annulation de la convention d’arbitrage et, subsidiairement, en récusation de l’arbitre. Celui-ci a constaté la nullité manifeste de la clause compromissoire et dit n’y avoir lieu à désignation d’un arbitre. Conformément à l’article 1460, alinéa 3, du code de procédure civile, la voie de l’appel était donc ouverte contre cette décision. En appel, la cour a infirmé la décision du juge d’appui. Un pourvoi est formé contre l’arrêt. La Cour de cassation le déclare irrecevable, au motif que « les moyens de cassation étant dirigés contre les dispositions de l’arrêt qui constatent que la clause compromissoire n’est pas manifestement nulle ou inapplicable et rejettent la demande subsidiaire de récusation de l’arbitre désigné ». Autrement dit, l’appel contre l’ordonnance du juge d’appui était ouvert, car la décision était défavorable à l’arbitrage ; en revanche, le pourvoi contre l’arrêt d’appel n’était pas ouvert, car la décision était favorable à l’arbitrage. Ainsi, il suffit qu’une seule décision – en première instance ou en appel – soit favorable à l’arbitrage pour fermer immédiatement toutes voies de recours. La seule exception, qui n’est pas expressément prévue par le texte, mais qui est rappelée par l’arrêt, est relative à l’excès de pouvoir.

 

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