Chronique de droit des entreprises en difficulté : l’instauration d’un tribunal des activités économiques

L’instauration d’un tribunal des activités économiques

Dans le cadre de la réforme de la justice économique qui a été annoncée, il faut citer le nouveau projet de loi d’orientation et de programmation du ministère de la Justice présenté par le garde des Sceaux pour la période 2023/2027. Nous n’examinerons ici que ce qui concerne le droit des entreprises en difficulté. À cet égard, certains tribunaux de commerce auraient une compétence élargie en droit des entreprises en difficulté, dans le cadre d’une expérimentation d’une durée de quatre ans concernant neuf à douze tribunaux de commerce désignés par le garde des Sceaux. Il pourrait s’agir ou non de tribunaux de commerce spécialisés.

Ce tribunal, dit des affaires économiques (TAE), connaîtra des procédures amiables et collectives engagées par les acteurs économiques, quels que soient leur statut et leur domaine d’activité à l’exception des avocats et officiers ministériels. Cela concernerait donc notamment les associations et les sociétés civiles immobilières, ce qui simplifierait sans doute le traitement des contentieux, compte tenu de l’imbrication relativement fréquente avec des sociétés et des activités commerciales.

Le fait que ces TAE seraient désormais compétents pour des contestations sur les baux commerciaux permettrait aussi de regrouper certains litiges, dans des conditions à déterminer, concernant les procédures collectives. Il faudrait pour cela un lien de connexité suffisant, ce qui, à n’en pas douter, provoquera un contentieux … Ainsi, l’ouverture d’une procédure collective permettrait de rendre un TAE compétent pour examiner les litiges concernant les baux commerciaux des sociétés concernées. Quid des procédures déjà engagées ? Cela pourrait provoquer des retards et des difficultés procédurales.

La question reste posée de l’introduction d’un magistrat du siège dans la composition du TAE et elle serait réglée après la fin de l’expérimentation. Il est aussi prévu une contribution financière du justiciable qui ne serait pas négligeable, dès lors qu’elle pourrait atteindre un montant maximal de 100 000 € dans la limite de 5 % du montant du litige. Cela poserait à l’évidence une difficulté dans la matière des procédures collectives qui a plutôt vocation à être traitée dans le cadre d’une gratuité ou d’une quasi-gratuité.

Ce projet de loi est en cours de discussion (sur les propositions formulées lors du Conseil des ministres du 3 mai 2023, v. K. Lemercier, Projet de réforme de la justice économique : mise en place d’une double expérimentation, Dalloz actualité, 15 mai 2023 ; L. Garnerie, Plan d’action pour la justice : les projets de loi ont été présentés, Gaz. Pal. 9 mai 2023, n° 15, p. 5).

L’évolution des procédures de traitement des défaillances

Grâce à l’obligeance précieuse de Michel Di Martino (note d’information n° 156), nous disposons de statistiques sur les défaillances au 30 avril 2023 avec la citation de plusieurs sources (not. CNAJMJ, ALTARES et Banque de France, …). En résumé, le nombre des procédures collectives remonte avec un total de 17 123 procédures sur les quatre premiers mois de 2023 (et 21 000 fin mai) contre 16 000 sur les cinq premiers mois de 2022, soit une progression de 30 %. Ces chiffres sont toutefois inférieurs par rapport à 2019, étant rappelé que le nombre total de procédures avant le covid, avant 2019, était de 52 100. Par ailleurs, au 30 avril 2023 sur 12 mois mobiles, 48 183 défaillances ont été constatées.

Le nombre de procédures de sauvetage reste limité avec 2,56 % du total pour les procédures de sauvegarde et 25 % pour les redressements judiciaires. 71 % des procédures sont des liquidations judiciaires directes … En ce qui concerne la prévention, 2 910 procédures ont été constatées à fin mai 2023, soit une baisse de 24 % par rapport au mois de mai 2022 avec 1 648 mandats ad hoc et 1 262 conciliations. 80 % des mesures de prévention concernent des entreprises de moins de dix salariés et 59 % des entreprises concernées n’ont aucun salarié (à Paris cependant, à fin mai 2023 avec 219 préventions, une augmentation de 61 % est constatée par rapport aux cinq premiers mois de 2022).

Concernant les Prêts garantis par l’État (PGE), le montant total représente 144 millions d’euros au 31 janvier 2023 et fin 2022 un tiers des PGE avaient été remboursés. Le taux de défaut est estimé par la Banque de France à 4,5 %. 600 demandes de restructuration, soit moins de 0,1 % du total, ont été formulées par le médiateur du crédit. C’est donc globalement un succès. Par ailleurs, le taux moyen des crédits bancaires s’est stabilisé fin mars à 3,68 % après onze mois de hausse.

Débats actuels

Retour sur la notion de cessation des paiements. Après avoir examiné les nombreux textes qui visent cette notion, peut-on considérer que la cessation des paiements reste un critère pertinent ? Faut-il l’amender pour faciliter le traitement en amont des difficultés ? Dès lors que la cessation des paiements n’est plus un obstacle à l’ouverture d’une mesure de prévention, il faudrait envisager un critère plus efficace. Chacun sait, en effet, qu’un état de cessation des paiements est une notion provisoire, parfois fugace, et que le vrai critère est en définitive la capacité de l’entreprise à être redressée, ce qui implique un examen critique de ses éléments prévisionnels en exploitation et en trésorerie, par un auditeur indépendant. C’est là que la véritable capacité de redressement pourra être démontrée et permettra aux partenaires de l’entreprise et aux créanciers fiscaux et sociaux d’accorder ou non des délais compatibles avec sa capacité de remboursement dans un délai acceptable.

Au niveau de la prévention, l’état de cessation des paiements est donc inadapté car il n’est pas discriminant. En réalité, un état de cessation des paiements est un critère plus efficace pour engager une procédure de sanction. Il s’agit de savoir si ce retard a une incidence sur la création d’un passif supplémentaire, ce qui met en cause la tardiveté de la réaction du dirigeant. L’état de cessation des paiements doit-il être un frein à l’ouverture d’une mesure de prévention ? C’est en réalité la question qui est posée et qui mérite sans doute une réponse négative (sur ce débat, v. G. Teboul, La cessation des paiements : une notion dépassée ?, Gaz. Pal. n° 13, 18 avr. 2023, p. 38).

Le sort de la caution du dirigeant dans les procédures amiables et collectives. Une note préparée par Michel Di Martino mérite d’être signalée (note d’information n° 155). Elle met en évidence différents points qui paraissent utiles aux praticiens. En premier lieu, est-il normal qu’une caution personne morale ne soit protégée que dans le cas d’une procédure de conciliation durant la durée de l’accord constaté ou homologué, alors qu’elle n’est pas protégée dans les cas de sauvegarde ou de redressement judiciaire ? En effet, les cautions personnes physiques sont protégées dans le cadre de ces procédures durant la période d’observation et durant le plan. En liquidation judiciaire, les cautions ne sont évidemment pas protégées, qu’il s’agisse d’une caution personne physique ou personne morale. Dans le cadre d’une procédure de sortie de crise, l’article L. 626-11 du code de commerce est applicable et les personnes physiques qui sont cautions peuvent invoquer les modalités du plan et être protégées.

Il faut cependant rappeler que la modification de l’article L. 631-20 du code de commerce qui permet au dirigeant caution d’être protégé pendant la durée du plan en sauvegarde ou en redressement judiciaire n’est applicable qu’aux procédures ouvertes à compter du 1^er octobre 2021. Rappelons encore que le cautionnement d’une dette commerciale est désormais un acte de commerce (C. com., art. L. 110-1 depuis l’ord. du 15 sept. 2021). Il faut aussi rappeler que les cautionnements conclus avant le 1^er janvier 2022 demeurent soumis à la loi ancienne, c’est-à-dire avant la date d’entrée en vigueur de l’ordonnance n° 1192 du 15 septembre 2021. Jusqu’au 31 décembre 2021, toute caution disproportionnée était nulle. À compter du 1^er janvier 2022, la caution est réductible à hauteur du montant pour lequel la caution personne physique pouvait s’engager lors de sa conclusion (C. civ., art. 2300 nouv.).

Jurisprudences marquantes

Clause d’agrément et cession de droit au bail. Il faut rappeler que la clause d’agrément n’est pas applicable en cas de cession d’entreprise en redressement ou en liquidation judiciaire dans le cadre d’un plan de cession (C. com., art. L. 642-7 ; Com. 6 déc. 1994, n° 94-17.927 P). La solution est cependant différente si la cession du droit au bail a lieu en tant qu’actif isolé dans une liquidation judiciaire. Dans ce cas, la clause d’agrément reste applicable au liquidateur qui cède le droit au bail. C’est ce qui vient d’être réaffirmé par un arrêt récent (Com. 19 avr. 2023, n° 21-20.655, Dalloz actualité, 17 mai 2023, obs. A. Cerati ; D. 2023. 781 ; ibid. 1430, chron. S. Barbot et C. Bellino ; Rev. sociétés 2023. 397, obs. F. Reille ; Veille permanente, 24 avr. 2023, obs. J.-P. Rémery). La Cour de cassation a visé l’article 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance du 10 février 2016 et les articles L. 145-16 (dans la rédaction antérieure à la loi du 14 mai 2022), L. 641-12 et L. 642-19 du code de commerce. Selon ces textes, en cas de liquidation judiciaire, la cession du droit au bail, seule ou même incluse dans celle du fonds de...