La CJUE comble les silences de l’arrêt Intel en étendant sa jurisprudence aux clauses d’exclusivité

Dans un arrêt du 19 janvier 2023, la Cour de justice de l’Union européenne répond à deux questions préjudicielles du Conseil d’État italien. L’une des questions, la seconde, est une suite particulièrement attendue à l’arrêt Intel et permet de répondre à une interrogation jusque-là laissée en suspens : l’application de cette jurisprudence aux contrats d’exclusivité. L’autre question, la première, d’importance plus relative, n’en apporte pas moins des développements intéressants sur les conditions d’imputation d’un abus de position dominante dans un réseau de distribution.

Ces questions préjudicielles s’inscrivent dans le cadre des recours d’Unilever contre la décision de l’autorité de la concurrence italienne l’ayant condamné pour abus de position dominante sur le marché des glaces en conditionnement individuels destinées à être consommées « à l’extérieur ». Dans cette affaire, il était reproché à l’entreprise d’avoir imposé des clauses d’exclusivité aux exploitants des points de ventes de glaces, en contrepartie de diverses remises et commissions, visant à décourager ces derniers de résilier leur contrat d’approvisionnement. En l’espèce, les contrats litigieux n’étaient pas conclus par Unilever directement, mais par son réseau de distributeurs. Or, plutôt que de voir là une entente verticale et de sanctionner à la fois Unilever, en tant que tête de réseau, et l’ensemble de ses distributeurs, l’Autorité s’est placée sur le fondement de l’abus de position dominante et n’a ainsi imposé son amende de 60,7 millions d’euros qu’à Unilever.

Par ailleurs, dans le cadre de la procédure devant l’autorité italienne, Unilever avait produit des études économiques visant à démontrer que les clauses d’exclusivité n’avaient pas d’effet d’éviction sur ses concurrents au moins aussi efficaces.

L’autorité n’a pourtant pas tenu compte de ses éléments considérant que l’imposition de clauses d’exclusivité suffit à caractériser un abus par nature.

La première question préjudicielle interroge la Cour sur la notion d’unité économique. Elle vise à définir quels liens (commerciaux ou hiérarchique), outre les liens capitalistiques, permettraient de considérer que la tête de réseau et ses membres forment ensemble une unité économique.

Dans sa réponse, la Cour écarte la formulation de la question.

Plutôt que de retenir l’existence d’une unité économique entre la tête de réseau et ses distributeurs, elle affirme que les agissements des distributeurs, lorsqu’ils ne sont que le résultat de l’application d’une politique décidée unilatéralement par le producteur, peuvent être imputés à ce dernier sur le fondement d’un abus de position dominante.

La deuxième question préjudicielle porte sur le fait de savoir si une autorité, relevant le caractère abusif de clauses d’exclusivité, est tenue d’examiner les analyses économiques produites par l’entreprise incriminée cherchant à démontrer l’absence d’effet de la pratique contestée sur des concurrents aussi efficace.

Ici, la Cour reprend son arrêt Intel portant sur les rabais et le transpose aux clauses d’exclusivité. Dès lors, le caractère abusif des clauses d’exclusivité n’est que présumé, et l’autorité est tenue d’examiner les éléments produits par l’entreprise contestant l’effet d’éviction de sa pratique.

L’imputabilité à...