Clause d’indexation du taux d’intérêt excluant la réciprocité et clauses abusives

Voici un problème intéressant soulevé devant la chambre commerciale de la Cour de cassation dans cet arrêt rendu le 4 novembre 2021. Il s’agit de l’une des nombreuses solutions de ces derniers mois sur les clauses abusives, venant à nouveau préciser un régime en perpétuelle quête de délimitation. Nous avions commenté, il y a peu, deux saisines pour avis de la Cour de cassation sur le fondement de l’article L. 441-1 du code de l’organisation judiciaire ayant abouti à la nécessité d’un renvoi préjudiciel (Civ. 1^re, avis, 21 oct. 2021, n^os 21-70.015 et 21-70.016, Dalloz actualité, 7 nov. 2021, obs. C. Hélaine) mais également un arrêt rappelant l’impératif du relevé d’office du mécanisme même quand les parties n’ont pas évoqué la question (Civ. 2^e, 14 oct. 2021, n° 19-11.758, Dalloz actualité, 20 oct. 2021, obs. C. Hélaine ; D. 2021. 1920 ). L’arrêt du 4 novembre 2021 n’intéresse pas, cette fois-ci, l’office du juge. Il vient poser toutefois des frontières sur les personnes susceptibles de se prévaloir de la protection issue du code de la consommation pour déterminer notamment si une commune peut se prévaloir du statut de non-professionnel ; ce qui n’a rien d’évident au premier regard eu égard à l’ambiguïté que peuvent nourrir les textes à ce sujet.

Revenons-en aux faits de l’arrêt pour mieux cerner le problème. Une commune s’est vu octroyer quatre prêts afin de refinancer des prêts antérieurs. Les prêts étaient accompagnés d’une clause d’indexation du taux d’intérêt sur le Constant Maturity Swap (CMS) EUR 30 ans qui fait appel à la notion de swap de taux en droit financier (A. Couret, H. Le Nabasque, M-L. Coquelet, T. Granier, D. Poracchia, A. Raynouard, A. Reygrobellet et D. Robine, Droit financier, 3^e éd., Dalloz, coll. « Précis », 2019, p. 1035, n° 1314). Les formulations des clauses d’indexation, assez complexes en l’espèce, excluaient la réciprocité de la variation de ce taux au profit de l’établissement prêteur. La commune emprunteuse a alors fait assigner le prêteur de deniers et la société de recouvrement chargée de recouvrer lesdites créances pour voir les stipulations relatives au taux d’intérêt des prêts et au calcul de l’indemnité de remboursement anticipé réputer non écrites et, subsidiairement, de voir annuler la stipulation d’intérêts de l’un des quatre prêts.

Le tribunal de grande instance de Nanterre a débouté la commune de toutes ses demandes. Cette dernière interjette appel de la décision. La cour d’appel de Versailles a confirmé ce jugement en retenant notamment que la commune ne pouvait pas être qualifiée de non-professionnel et ne pouvait donc pas se prévaloir du mécanisme des clauses abusives. Elle a également rejeté la demande de la commune fondée sur l’article L. 112-1 du code monétaire et financier pour vérifier si la banque ne profitait pas sans limite de la clause d’indexation alors que la commune était plafonnée à un taux d’intérêt minimum même en cas de baisse importante de l’indexation des cours de change EUR/CHF et EUR/USD. C’est dans ce contexte que la commune s’est pourvue en cassation en arguant des deux mêmes moyens : d’une part, sur les clauses abusives et, d’autre part, sur le code monétaire et financier.

Le pourvoi est rejeté sur les deux moyens. Nous allons étudier pourquoi cette solution est intéressante pour les praticiens et pour la théorie générale des contrats.

Une commune ne peut pas se prévaloir du statut de non-professionnel

La Cour de cassation énonce de manière lapidaire au n° 9 de son arrêt qu’« une commune, qui est réputée agir pour régler les affaires de sa compétence, ne peut être qualifiée de non-professionnel au sens de l’article L. 132-1, devenu L. 212-1, du code de la consommation et ne peut donc se prévaloir du caractère abusif d’une clause d’un contrat pour demander que cette clause soit réputée non écrite ». Plusieurs remarques s’imposent. Une première nécessite de revenir sur la définition retenue en droit de la consommation de non-professionnel. Comme le note M. Pellier, le non-professionnel est resté longtemps non défini avant d’intégrer l’article liminaire du code de la consommation (J.-D. Pellier, Droit de la consommation, 3^e éd., Dalloz, coll. « Cours », 2021, p. 21, n° 12). Nous avons vu il y a quelques semaines que cet article a été quelque peu chargé par l’ordonnance n° 2021-1247 du 29 septembre 2021 (ord. n° 2021-1247, 29 sept. 2021, relative à la garantie légale de conformité pour les biens, les contenus numériques et les services numériques, Dalloz actualité, 5 oct. 2021, obs. C. Hélaine) ajoutant tant de précisions que l’on a pu écrire que cette disposition avait perdu de sa superbe (J.-D. Pellier, La dénaturation de l’article liminaire du code de la consommation (à propos de l’ordonnance n° 2021-1247 du 29 septembre 2021 relative à la garantie légale de conformité pour les biens, les contenus numériques et les services numériques), D. 2021 1873 ). Rien n’indique dans les textes qu’une commune, personne morale de droit public, ne peut pas se prévaloir du statut de non-professionnel. La Cour de cassation vient donc le déduire de sa fonction ici : agir pour régler les affaires de sa compétence.

Une commune ne peut donc pas être qualifiée de non-professionnel au sens de l’article L. 212-1 du code de la consommation pour bénéficier de la protection des clauses abusives. La Cour de cassation aurait pu opter pour une lecture d’ailleurs beaucoup plus large en admettant que toutes les personnes morales de droit public ne peuvent pas être des non-professionnels. Elle en avait ici l’opportunité mais la haute juridiction semble ne pas avoir voulu procéder par voie si générale. Elle préfère une formulation restrictive aux seules communes, puisque le pourvoi concernait ce type de personne morale. La motivation semble devoir être accueillie avec bienveillance car la solution est garante d’une certaine simplicité de lecture : une commune, agissant pour régler les affaires de sa compétence, n’est pas un non-professionnel. La décision permet à la pratique de savoir que le système des clauses abusives ne lui est pas applicable. Mais la théorie générale de l’obligation l’est, d’autant plus aux contrats conclus après le 1^er octobre 2016 avec l’article 1171 nouveau du code civil dont nous rappellerons après l’opportunité.

La discussion sur le fond n’est ainsi pas évoquée par la Cour de cassation. La jurisprudence hésite quelque peu au sujet de ces clauses qui ne sont pas d’une simplicité évidente (par exemple, pour une clause de monnaie étrangère, v. Com. 29 mars 2017, n^os 15-27.231 et 16-13.050, Dalloz actualité, 28 avr. 2017, obs. X. Delpech ; D. 2017. 1893 , note C. Kleiner ; ibid. 2176, obs. D. R. Martin et H. Synvet ; ibid. 2018. 583, obs. H. Aubry, E. Poillot et N. Sauphanor-Brouillaud ; AJDI 2017. 596 , obs. J. Moreau ; AJ contrat 2017. 278 , obs. B. Brignon ; RTD civ. 2017. 383, obs. H. Barbier ). La discussion au fond ne porte donc que sur le Code monétaire et financier.

Sur l’indexation excluant la réciprocité

D’une manière assez spectaculaire, la Cour de cassation vient ensuite préciser en réponse au troisième moyen qu’« aucune disposition légale ou réglementaire, ni aucun principe jurisprudentiel, n’interdit aux parties à un contrat de prêt de prévoir une clause d’indexation du taux d’intérêt excluant la réciprocité de la variation de ce taux et, lorsque le contrat stipule le paiement d’intérêts à un taux variable, de convenir que, quelle que soit l’évolution des paramètres de calcul de ce taux, celui-ci demeurera supérieur à un plancher, inférieur à un plafond ou compris entre de telles limites ». Un tel énoncé est assez rare, surtout sur un problème aussi technique. La volonté est donc, toute proportion gardée, de ne pas jeter l’opprobre sur ce type de clauses en l’état actuel de la législation et de la jurisprudence.

Le contexte n’est pas évident. Dans un arrêt de 2016 (Civ. 3^e, 14 janv. 2016, n° 14-24.681, Dalloz actualité, 20 janv. 2016, obs. Y. Rouquet ; D. 2016. 199, obs. Y. Rouquet ; ibid. 1613, obs. M.-P. Dumont-Lefrand ; AJDI 2016. 365 , obs. F. Planckeel et A. Antoniutti ; ibid. 157, point de vue J.-P. Dumur ; RTD com. 2016. 56, obs. J. Monéger ), la troisième chambre civile de la Cour de cassation a pu juger qu’une clause d’indexation excluant toute réciprocité de la variation en stipulant que le loyer ne peut être révisé qu’à la hausse doit être réputée non écrite. Or, dans l’arrêt commenté, la cour d’appel n’avait pas, dans sa motivation, recherché si la révision à la baisse était limitée alors que celle à la hausse pouvait potentiellement bénéficier sans limite au prêteur de deniers dans les quatre contrats conclus par la commune pour refinancer ses prêts. On l’aura compris, la situation factuelle est assez différente de celle de l’arrêt de 2016 si bien que l’on pouvait raisonnablement se demander si une telle clause pouvait être conclue sans échapper à la sanction du réputé non écrit de l’article L. 112-1 du code monétaire et financier.

La Cour de cassation vient très clairement replacer le débat sur le terrain de la théorie générale du contrat sans pour autant le formuler ainsi. En mentionnant qu’aucun texte ni aucune jurisprudence ne vient interdire les clauses d’indexation du taux d’intérêt excluant la réciprocité de la variation de ce taux, elle laisse ainsi le choix de se subordonner à de telles clauses à la seule volonté des parties. L’arrêt reste donc l’occasion de rappeler deux choses importantes.

D’une part, en l’absence de possibilité d’invoquer l’article L. 212-1 du code de la consommation, il reste difficile d’expurger certaines clauses dangereuses qui peuvent faire débat. Les contrats ont été conclus en 2010, sous l’empire du droit antérieur. La solution serait-elle différente avec le nouvel article 1171 nouveau du Code civil issu de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 et modifié par la loi de ratification n° 2018-287 du 20 avril 2018 ? La question se discute car ici ce sont les contrats d’adhésion qui sont intéressés, sans le truchement des qualités de non-professionnel ou de professionnel évoquées précédemment (H. Temple, J. Calais-Auloy et M. Depincé, Droit de la consommation, 10^e éd., Dalloz, coll. « Précis », 2019, p. 214, n° 190). En ce sens, l’article 1171 nouveau trahit un changement de paradigme du droit des contrats (M. Latina et G. Chantepie, Le nouveau droit des obligations. Commentaire théorique et pratique dans l’ordre du code civil, 2^e éd., Dalloz, 2018, p. 214, n° 190).

D’autre part, il n’en reste pas moins que la solution s’inscrit dans un certain respect du contenu obligationnel décidé par les parties. Les mécanismes de contrôle des clauses ont, après tout, leur limite dans leur champ d’application respectif : pour les clauses abusives, par rapport aux qualifications du droit de la consommation et pour le code monétaire et financier, par rapport à ce que l’article L. 112-1 prévoit. La solution rendue par la chambre commerciale vient donc replacer utilement le débat sur la théorie générale de l’obligation. Par voie de conséquence, si ces clauses font débat, il conviendra au législateur d’essayer de les enrayer. Quant à la jurisprudence, elle aurait pu aussi les limiter, mais manifestement la Cour de cassation n’entend pas le faire par le présent arrêt. Les praticiens sauront donc utilement se saisir de ce mécanisme d’indexation particulièrement avantageux.