Clause d’indexation réputée non écrite : calcul de la créance de restitution des trop-perçus de loyer

Une clause d’indexation ayant été réputée non écrite, le locataire peut demander le paiement des sommes indûment versées au cours de cinq ans précédant sa demande en justice. La stipulation réputée non écrite étant censée n’avoir jamais existé, la créance de restitution de l’indu doit être calculée sur la base du montant du loyer qui aurait été dû à défaut d’application d’une telle stipulation.

par Jehan-Denis Barbier et Séverine Valade, Avocats à la Cour, Barbier Associésle 30 janvier 2025

Absence de prescription de l’action tendant à voir réputer non écrite une clause d’indexation

À la suite de commandements de payer et d’un congé signifié sans offre de renouvellement ni d’indemnité d’éviction, une société locataire a demandé que la clause d’indexation du bail soit réputée non écrite.

L’arrêt ne précise pas en quoi consistait l’irrégularité de la clause. Les exemples jurisprudentiels les plus fréquents concernent les indexations ne jouant qu’à la hausse (Civ. 3^e, 14 janv. 2016, n° 14-24.681, Dalloz actualité, 20 janv. 2016, obs. Y. Rouquet ; D. 2016. 1613, obs. M.-P. Dumont-Lefrand ; AJDI 2016. 365 , obs. F. Planckeel et A. Antoniutti ; ibid. 157, point de vue J.-P. Dumur ; RTD com. 2016. 56, obs. J. Monéger ; Gaz. Pal. 1^er mars 2016.66, note J.-D. Barbier ; 30 juin 2021, n° 19-23.038, Dalloz actualité, 21 juill. 2021, obs. S. Andjechaïri-Tribillac ; D. 2021. 1285 ; ibid. 2251, chron. A.-L. Collomp, B. Djikpa, L. Jariel, A.-C. Schmitt et J.-F. Zedda ; AJDI 2022. 119 , obs. J.-P. Blatter ; Rev. prat. rec. 2022. 35, chron. E. Morgantini et P. Rubellin ; RTD civ. 2021. 635, obs. H. Barbier ; RTD com. 2021. 771, obs. F. Kendérian ; Gaz. Pal. 9 nov. 2021. 59, note J.-D. Barbier) ou celles créant une distorsion entre la période de variation de l’indice et la période écoulée entre l’application de l’ancien et du nouveau loyer (Civ. 3^e, 25 févr. 2016, n° 14-28.165, Dalloz actualité, 9 mars 2016, obs. Y. Rouquet ; D. 2016. 541 ; ibid. 1028, chron. A.-L. Méano, V. Georget et A.-L. Collomp ; AJDI 2016. 426 , obs. F. Planckeel et A. Antoniutti ; Administrer 5/2016. 25, note J.-D. Barbier ; 9 févr. 2017, n° 15-28.691, Dalloz actualité, 14 mars 2017, obs. A. Cayol ; D. 2017. 405 ; AJDI 2017. 430 , obs. F. Planckeel et A. Antoniutti ; Administrer 3/2017. 27, note J.-D. Barbier ; 17 mai 2018, n° 17-11.635, D. 2018. 1511, obs. M.-P. Dumont-Lefrand ; Gaz. Pal. 17 juill. 2018. 58, note J.-D. Barbier).

Or, comme le rappelle la Cour de cassation dans l’arrêt sous étude, l’action tendant à voir réputer non écrite une clause du bail commercial n’est pas soumise à prescription (v. déjà, Civ. 1^re, 30 juin 2021, n° 19-23.038, préc ; v. aussi, J.-D. Barbier, La sanction de l’ordre public statutaire : les clauses réputées non écrites, Loyers et copr. 2014. Dossier 8). Le locataire peut, à tout moment, quelle que soit l’ancienneté du bail, demander que la stipulation litigieuse soit jugée non écrite.

Prescription quinquennale de l’action en répétition de l’indu

Lorsqu’une clause d’indexation est réputée non écrite, les loyers que le locataire a réglés sur le fondement de la clause illicite doivent lui être restitués. Mais, si l’action tendant à voir juger que la clause est réputée non écrite n’est soumise à aucune prescription, en revanche, l’action en répétition de l’indu est soumise à la prescription quinquennale.

C’est ce que rappelle la Cour de cassation dans l’arrêt commenté : « Le locataire à bail commercial qui a acquitté un loyer indexé en vertu...

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