Clause de conciliation préalable, convention de garantie de passif et cautionnement

La question des exceptions opposables par la caution ne cesse de générer de très intéressantes problématiques portées devant la chambre commerciale de la Cour de cassation. Pour les cautionnements conclus avant le 1^er janvier 2022, les plaideurs utilisent la distinction entre les exceptions purement personnelles non opposables et les exceptions inhérentes à la dette dont le garant peut se prévaloir. Point désormais classique, voire incontournable, du droit du cautionnement (P. Simler et P. Delebecque, Droit civil. Les sûretés, la publicité foncière, 7^e éd., Dalloz, coll. « Précis », 2016, p. 44, n° 48), cette dualité appelle des difficultés particulières dans la mise en jeu des clauses de conciliation préalable obligatoire parfois convenues entre le créancier et son débiteur principal. L’arrêt rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation le 6 juillet 2022 vient approfondir cette jurisprudence en confirmant sa position constante, à savoir que la fin de non-recevoir tirée du défaut de respect de ladite clause dans le contrat principal ne peut être considérée comme une exception inhérente à la dette pour la caution. Mais les difficultés de l’arrêt analysé aujourd’hui vont au-delà de ce simple rappel puisque la clause de conciliation préalable était insérée dans une convention de garantie de passif et non dans le contrat principal. Plus encore, en maintenant sa jurisprudence, la chambre commerciale ne fait pas le choix de la première chambre civile d’aligner la solution sur le droit nouveau comme cette dernière a pu le faire concernant la prescription biennale en droit de la consommation (Civ. 1^re, 20 avr. 2022, n° 20-22.866, Dalloz actualité, 2 mai 2022, obs. C. Hélaine ; D. 2022. 790 ).

Reprenons les faits pour mieux comprendre la portée de cet arrêt aux intérêts pluriels. Plusieurs personnes physiques cèdent à une société l’intégralité des actions qu’elles détenaient dans le capital d’une société. Par acte du même jour, ils ont consenti une garantie de passif dont un établissement bancaire s’est par un acte distinct du 20 décembre 2011 rendu caution solidaire dans la limite de 250 000 €. La société ayant acquis les actions tente de mettre en œuvre la garantie de passif par lettre recommandée avec accusé de réception en raison d’un redressement de l’URSSAF et d’une rectification fiscale. Elle assigne par la suite les vendeurs et la banque afin de faire jouer judiciairement ladite garantie de passif. Toutefois, est opposée systématiquement à la banque l’irrecevabilité de la demande puisqu’une clause prévoyait une procédure de conciliation amiable préalable obligatoire stipulée dans la convention de garantie de passif. L’affaire suit un premier circuit qui aboutit à un arrêt de la chambre commerciale (Com. 19 juin 2019, n° 17-28.804, D. 2020. 576, obs. N. Fricero ; RTD civ. 2019. 578, obs. H. Barbier ). L’arrêt d’appel est alors cassé pour un problème lié au principe du contradictoire compte tenu d’un moyen relevé d’office par les juges du fond. La cour d’appel de renvoi déclare irrecevable la société acquéreuse de sa...