Clic and walk : pas de lien de subordination = pas de travail dissimulé

Dans un contexte de développement important de la gig economy, les premiers jalons posés la jurisprudence de la chambre sociale de la Cour de cassation via l’arrêt Société générale font l’objet d’une relecture régulière à l’aune des évolutions qu’offrent les avancées technologiques. Aussi avait-il été énoncé avec force que le lien de subordination était caractérisé par « l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; le travail au sein d’un service organisé peut constituer un indice du lien de subordination lorsque l’employeur détermine unilatéralement les conditions d’exécution du travail » (Soc. 13 nov. 1996, n° 94-13.187, D. 1996. 268 ; Dr. soc. 1996. 1067, note J.-J. Dupeyroux ; RDSS 1997. 847, note J.-C. Dosdat ). Cette caractérisation demeure aujourd’hui lourde de conséquences puisqu’elle va conditionner l’application du droit du travail, du régime social applicable aux salariés et pourra le cas échéant ouvrir la voie d’une répression pénale sur le terrain du délit de travail dissimulé. Tel était précisément l’enjeu dans l’arrêt rendu par la chambre criminelle du 5 avril 2022 à propos d’une société de plateforme.

En l’espèce, était en cause une société recourant à la participation volontaire d’individus dont l’assimilation à des salariés était possible. Son activité consistait à collecter puis traiter, pour le compte de marques ou d’enseignes, des données commerciales dites de « terrain » recueillies par des particuliers appelés « clicwalkers » qui, à partir d’une application gratuite téléchargée sur leur téléphone, effectuaient pour le compte de cette société des missions pouvant consister à fournir des informations sur leurs habitudes de consommation, à émettre un avis ou prendre des photographies sur les supports de communication des clients ou encore à vérifier dans les magasins la présence, le prix et la visibilité des produits, les supports commerciaux ou la qualité des prestations de service des entreprises clientes de la société.

Les volontaires étaient rétribués au moyen d’une gratification en points-cadeaux ou en numéraire versée après vérification par la société du respect des modalités de la mission.

Une enquête préliminaire menée l’Office central de lutte contre le travail dissimulé ayant conclu que ces clicwalkers devaient être assimilés à des salariés, la société et sa présidente directrice générale ont été poursuivies du chef de travail dissimulé par dissimulation d’emplois salariés, par défaut de déclaration nominative préalable à l’embauche, de déclarations sociales et fiscales et de remise de bulletins de paie. Vingt-huit d’entre eux avaient en effet effectué des missions les conduisant à percevoir chacun plus de 600 € en 2015 ou 2016.

Le tribunal correctionnel a relaxé la société et sa dirigeante au motif que les clicwalkers – qui ne s’étaient du reste pas portés partie civile – ne pouvaient être considérés comme des salariés.

Le ministère public interjeta appel et les juges d’appel déclarèrent quant à eux la société et sa dirigeante coupables du délit de travail dissimulé par dissimulation d’emplois salariés.

Dans un premier temps, la chambre criminelle a sollicité l’avis de la chambre sociale (v. Soc., avis, 15 déc. 2021, n° 20-81.775, RJS 2/2022, n° 42). Suivant cet avis, la chambre criminelle de la Cour de cassation casse l’arrêt d’appel au visa des articles L. 8221-5 et L. 8224-1 du code du travail.

La nécessaire et préalable...