La Commission européenne publie un nouveau communiqué sur la clémence

Le 25 octobre 2022, la Commission européenne a publié un communiqué, en anglais, sous forme de « foire aux questions », relatif à la procédure de clémence. Dans le communiqué de presse qui l’accompagne sur son site internet, la Commission explique que ce document vise notamment à « clarifier » certains points de l’actuelle procédure de clémence, ainsi qu’à donner plus de « transparence » et de « prévisibilité » aux entreprises. Ce communiqué, que l’on peut qualifier d’orientations, rappelle d’abord les règles et la procédure existantes en matière de clémence, avant d’expliquer ses interactions avec d’autres procédures administratives, civiles et pénales. Si ces orientations ambitionnent aussi et surtout de relancer l’intérêt des entreprises à coopérer au titre de la clémence, il n’est cependant pas acquis qu’elles soient suffisantes à cet effet.

Le rappel des règles et de la procédure en matière de clémence

Créée aux États-Unis en 1978, la clémence a émergé en Europe dans les années 1990 (sur ce sujet, v. J.-C. Roda, La clémence en droit de la concurrence : étude comparative des droits américain et européens, C. Prieto [préf.], PUAM, 2008, pts 169 s.). Malgré une certaine réticence au départ, la Commission s’est dotée d’un premier « programme de clémence » en 1996, révisé par un deuxième en 2002, et par un troisième en 2006 toujours en vigueur (Communication de la Commission sur l’immunité d’amendes et la réduction de leur montant dans les affaires portant sur des ententes, JO 298, 8 déc. 2006, p. 17). Elle a ainsi mis en place, sous couvert d’une terminologie positive et indulgente (politique de clémence en français, leniency program en anglais), un système qui offre aux membres d’un cartel l’immunité totale ou une importante réduction d’amende en échange d’une totale coopération et de la divulgation d’éléments de preuves d’une infraction inconnue de la Commission. Dans cette procédure au cours de laquelle l’avocat d’une entreprise devient subitement son procureur, il ne s’agit donc pas en réalité de clémence mais plutôt de coopération dans un rapport de « donnant-donnant ». Cette procédure de clémence, complétée par la procédure de transaction avec les entreprises à partir de 2008 (Règlement européen n° 622/2008 (JOUE L 171, 30 juin 2008, p. 3) et Communication de la Commission relative aux procédures de transaction, JO C 167, 2 juill. 2008, p. 1), s’inscrit dans une politique de répression négociée qui s’est progressivement imposée dans les affaires de cartels (A. Apel, Les amendes en droit français et en droit européen des pratiques anticoncurrentielles, M. Béhar-Touchais [préf.], I. de Silva [av....