Concubin de même sexe : la recherche d’un statut et la possession d’état

C’est un énième revers qu’essuie le concubin de même sexe en quête d’une amélioration de son statut.

Le 28 février dernier (n° 17-11.069), la Cour de cassation a déjà décidé qu’en dehors du mariage, le concubin ne pouvait réclamer le bénéfice de la filiation plénière à l’égard de l’enfant du conjoint. Les juges ont ainsi estimé que « l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme n’impose pas de reconnaître tous les liens d’affection, fussent-ils anciens et établis » (Dalloz actualité, 8 mars 2018, obs. T. Coustet isset(node/189457) ? node/189457 : NULL, 'fragment' => isset() ? : NULL, 'absolute' => )) .'"'>189457).

Ce raisonnement est en filigrane celui que conduisent les hauts magistrats dans l’avis commenté. Ils ont en effet considéré que l’article 6-1, seul texte qui permet l’adoption de l’enfant du conjoint de même sexe, n’est pas compris dans « le titre VII du livre premier du code civil » relatif aux modes de filiation. Ils en ont ainsi déduit que « la loi du 17 mai 2013 a expressément exclu qu’un lien de filiation puisse être établi, si ce n’est par l’adoption ».

En l’espèce, une concubine cherchait à établir la filiation en se faisant délivrer un acte de notoriété, en application des articles 317 et 320 du code civil relatifs à la possession d’état. Rappelons que ce mécanisme permet d’établir l’existence d’un lien de filiation et de parenté entre un parent et son enfant qui se comportent comme tels dans la réalité, même s’ils n’ont aucun lien biologique. Pour être inscrite à l’état civil, la possession d’état doit être constatée dans un acte de notoriété délivré par le juge.

Le tribunal d’instance de Saint-Germain-en-Laye (27 oct. 2017), a posé deux questions à la Cour de cassation. D’une part, si le juge est autorisé à délivrer un acte de notoriété au bénéfice du concubin de même sexe. Et, d’autre part, si l’impossibilité de faire appel à ce mécanisme à l’égard du concubin de même sexe méconnaissait l’intérêt supérieur de l’enfant, tel qu’il est notamment garanti par la Convention européenne des droits de l’homme.

La réponse apportée, négative sur la première question, n’abordera pas frontalement l’intérêt de l’enfant. Les juges se positionnent principalement au regard de l’article 6-1 du code civil. Le raisonnement fait écho aux débats parlementaires à l’époque qui entendaient exclure du mariage pour tous le volet relatif à la possession d’état. 

« La motivation laisse une porte ouverte »

En revanche, « la motivation laisse une porte ouverte », estime M^e Aude Denarnaud, l’avocate à l’origine de cette procédure. En effet, l’avis indique que la question de l’intérêt de l’enfant « relève de l’examen préalable des juges du fond ». La compétence de la Cour de cassation est donc limitée sur l’appréciation de l’intérêt de l’enfant et l’effet discriminatoire. 

Selon cette experte, l’avis ainsi formulé crée une nouvelle différence de traitement discriminatoire entre les concubins « qui serait contraire à l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme ». Ceux de sexe différent, qui sont recevables à convoquer le mécanisme de la possession d’état, et les concubins de même sexe, qui en sont de fait exclus.  

De plus fort, « la possession d’état serait fermée pour les concubins de même sexe, mais étendue par la loi n° 2016-547 du 18 novembre 2016 aux personnes transgenres qui souhaitent changer d’identité ? », interroge M^e Aude Denarnaud. 

« En droit interne, concrètement, si on n’est pas un parent biologique, on n’a aucun droit véritable », déplore l’avocate. L’actualité va effectivement dans le même sens, la Cour européenne des droits de l’homme a jugé le 1^er mars qu’il n’est pas discriminatoire de rejeter une délégation croisée au sein d’un couple de femmes (Bonnaud et Lecoq c. France, req. n° 6190/11, Dalloz actualité, 14 mars 2018, art. N. Nalepa isset(node/189578) ? node/189578 : NULL, 'fragment' => isset() ? : NULL, 'absolute' => )) .'"'>189578).