Concurrence : la Commission européenne modernise sa manière de définir le « marché pertinent »

Le 8 novembre dernier, la Commission européenne (la « Commission ») a publié un document de 40 pages, en le soumettant à consultation publique jusqu’au 13 janvier 2023. Jusqu’à cette date, il est loisible à toutes les parties prenantes, à savoir tout un chacun, de transmettre des commentaires sur la Notice sur la définition du marché pertinent pour l’application du droit de la concurrence (la « Notice »).

À quoi sert la Notice ? Elle est cruciale en droit de la concurrence. Afin de pouvoir analyser si telle ou telle entreprise détient un pouvoir de marché, il faut, au préalable, définir ce qu’on appelle le « marché pertinent ». Une fois défini, il nous est ensuite loisible de calculer les parts de marché correspondantes et d’analyser l’existence, ou non, d’un pouvoir de marché. La Notice est donc applicable à la fois en contrôle des concentrations (fusions ou acquisitions) et en « antitrust », terme désignant les abus de position dominante et les ententes.

Cette réforme était attendue. La première version de la Notice avait été publiée par la Commission en 1997 (l’« Ancienne Notice »), soit il y a vingt-cinq ans, deux ans après le lancement de Windows 95. Nul doute que celle-ci méritait d’être « dépoussiérée » à l’ère de l’émergence des différentes itérations du Web et des services digitaux. Avant la publication du projet de Notice, la Commission avait pris le temps de recueillir en amont les avis des Autorités nationales de concurrence (ANC) sur l’Ancienne Notice. Les ANC sont effectivement bien placées puisqu’elles mènent en parallèle de la Commission des analyses de définition de marché.

Si la plupart des ANC se sont accordées sur la nécessité de conserver une continuité dans les concepts nécessaires à la définition d’un marché (substituabilité du côté de l’offre et de la demande, marché de produit, marché géographique), certaines ont considéré que l’Ancienne Notice méritait effectivement d’être actualisée et précisée sur nombre d’autres points.

L’occasion de mettre à jour les objectifs du droit de la concurrence

Certaines ANC avaient notamment considéré que les objectifs de l’Ancienne Notice n’étaient plus pertinents, car elle se concentrait sur les schémas statiques de substitution entre produits alors que les aspects dynamiques de la concurrence devraient désormais être pris en compte, en ligne avec l’évolution technologique dans de nombreux secteurs.

Sur les objectifs du droit de la concurrence, précisément, la Commission opère un changement drastique et ajoute à la Notice des préoccupations environnementales et liées à la transition digitale : « La politique de concurrence préserve le bon fonctionnement des marchés, tout en remédiant à leurs défaillances, contribuant ainsi à la double transition verte et numérique et à la résilience du marché unique. Elle vise à garantir que les marchés restent ouverts et dynamiques. » (Notice, § 2, traduction libre et...