Condition suspensive non réalisée et recours de la caution ayant réglé la dette

L’arrêt rendu par la première chambre civile par la Cour de cassation le 5 janvier 2022 en matière de cautionnement est assurément original. Il se démarque, par son objet, de celui rendu le même jour que nous avons commenté au sujet de la disproportion du cautionnement et de la prescription extinctive de différentes actions nées de manquements du créancier quant à ses obligations (Civ. 1^re, 5 janv. 2022, n° 20-17.325, Dalloz actualité, à paraître). L’arrêt commenté prend comme point de départ l’action dont dispose la caution quand elle a payé à la place du débiteur principal afin de se désintéresser de ce qu’elle a avancé au profit du créancier. On sait que la caution dispose, à ce titre, d’une action personnelle et d’une action subrogatoire (L. Aynès, P. Crocq et A. Aynès, Droit des sûretés, 15^e éd., LGDJ, coll. « Droit civil », 2021, p. 83, n° 72). Reprenons les faits ayant donné lieu au problème présenté devant la Cour de cassation : un emprunt est octroyé en 2007 par un établissement bancaire à une personne physique afin que cette dernière puisse acquérir un immeuble pour un montant de 850 000 €. Une caution professionnelle accepte de garantir la dette sous la condition suspensive que l’emprunteur fasse un apport personnel à hauteur de 98 000 €. Toutefois, l’emprunteur ne parvient à réaliser qu’un apport de 42 000 €. Le débiteur principal devient peu à peu défaillant, si bien que l’établissement bancaire prononce la déchéance du terme. Le créancier a, par la suite, appelé la caution en garantie. Le garant paie la somme de 767 100,63 € restant due et assigne l’emprunteur en remboursement sur le fondement de l’article 2305 ancien du code civil ; le cautionnement étant bien évidemment antérieur au 1^er janvier 2022 et à l’application de l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 (v. J.-D. Pellier [dir.], dossier Réforme du droit des sûretés : saison 2, Dalloz actualité, 17 sept. 2021). Devant la cour d’appel, l’emprunteur argue qu’il n’a pas à régler à la caution la somme due puisque le cautionnement était conclu sous la condition suspensive qu’il fournisse un apport d’une certaine hauteur, soit 98 000 €. Or ceci n’avait pas été le cas car la somme versée avait été deux fois moins importante, à hauteur de...