Le Conseil d’État face à la question du rapatriement des enfants de djihadistes

Le juge, en introduction, a expliqué qu’il tenait pour acquis que les conditions de vie dans les camps de Syrie où les requérants sont détenus étaient de nature à porter une atteinte grave et illégale à leurs droits fondamentaux. Il a entendu les juges du tribunal administratif de Paris qui, bien qu’ayant rejeté la demande des requérants, a estimé dans son ordonnance du 9 avril qu’il « incombe à l’État […] de veiller à ce que le droit de toute personne à ne pas être soumise à des traitements inhumains ou dégradants soit garanti. Il en est de même pour le respect de l’intérêt supérieur de l’enfant rappelé par le Conseil constitutionnel dans sa décision du 21 mars 2019 (v. Dalloz actualité, 10 avr. 2019, art. J. Mucchielli isset(node/195366) ? node/195366 : NULL, 'fragment' => isset() ? : NULL, 'absolute' => )) .'"'>195366). Ces obligations s’imposent à l’État au titre de son devoir général de protection de ses ressortissants sur le territoire français, mais également hors de ses frontières ». Ce point n’était donc pas l’objet du débat, vendredi 19 avril, au Conseil d’État, qui examinait l’appel de ces ordonnances, ainsi que d’une autre, similaire, rendue pour une affaire semblable. Les deux premières requêtes, présentées par M^e William Bourdon, demandent qu’il soit enjoint au gouvernement de mettre en œuvre les mesures nécessaires au rapatriement d’une femme djihadiste et de ses trois enfants, âgés de 8, 4 et 2 ans, et d’une autre femme djihadiste et de ses deux enfants, retenus dans le camp de Roj. Une autre requête est présentée par le frère d’une femme retenue dans le camp d’Al-Hol, en Syrie, avec ses deux enfants de 3 et 4 ans (le père est porté disparu), qui demande à ce que des mesures identiques soient ordonnées, pour le rapatriement des seuls enfants.

Le juge, lui, voulait du concret, et il a semblé chiffonné par la nouvelle demande des avocats M^es William Bourdon et Vincent Brengarth : ceux-ci demandent que soit posée à la Cour européenne des droits de l’homme une question préjudicielle quant à l’application du protocole n° 16 de la Convention européenne. C’est une procédure possible lorsqu’une affaire complexe présente une nouvelle question de principe. La notion de question de principe renvoie à trois hypothèses principales : les cas où l’affaire soulève une question inédite ; les cas où la juridiction nationale souhaite que la Cour européenne revienne sur une jurisprudence établie et les cas où l’affaire fait apparaître un problème structurel ou systémique. Pragmatique, le juge a répondu : « Il y a une contradiction structurelle avec l’office du juge du référé-liberté, qui ne peut pas attendre un an pour statuer à quarante-huit heures ».

Mais les avocats aux conseils, qui ont parlé pour leurs confrères, ont insisté sur le terrain des grands principes. L’un a dit : « Nous demandons à ce que soit reconnue la protection de l’État français (sur le principe énoncé par les deux ordonnances du 9 avril), qui doit être distinguée de la mise en œuvre de ce principe. Il y a une obligation juridique de l’État à protéger ses ressortissants ». Il ajoute : « La question de la reconnaissance n’est pas seulement une affaire de principe. La difficulté alléguée de mettre en œuvre les mesures demandées pour rapatrier ces personnes dissimule en réalité une prise de position des autorités ». Il demande la fin du « cas par cas », qui est la ligne actuelle du gouvernement (« le cas par cas, c’est l’arbitraire », dit l’un de ses confrères), pour que soit reconnu un « droit à », un principe général. Et, seulement après, la question des mesures d’exécution se posera. « Mais le juge du référé-liberté n’est pas là pour proclamer des grands principes, il est là pour enjoindre des mesures, l’interrompt le juge. Quelles sont les mesures demandées ? »

Confrontés à la décision des juges de première instance, qui a estimé que la décision de rapatriement était indétachable des actes de politique internationale et, par conséquent, qu’il n’appartenait pas au juge administratif de se prononcer en la matière, les avocats préfèrent ne pas se mouiller : ils laissent le choix des mesures au juge, pour ne pas « heurter » sa liberté d’agir. Le but de ces mesures : le rapatriement des enfants et de leurs mères. Les moyens par lesquels y parvenir ? Charge au juge d’enjoindre ce qu’il pense être autorisé à enjoindre à l’État dans une telle situation.

Le représentant du ministère des affaires étrangères, en défense, se contente de répéter la position officielle : la France n’a pas autorité sur ces territoires, administrés par les Kurdes. L’obligation de protection n’est pas opposable au gouvernement hors des frontières de la France. Le rapatriement relève du politique, de la négociation avec des autorités (kurdes), et est indétachable de la conduite des relations internationales. Le juge, lui, cite une jurisprudence du Tribunal des conflits du 11 mars 2019, dont il découle, selon lui, « qu’aucun juge n’a compétence pour enjoindre à un gouvernement d’entrer en contact avec un gouvernement étranger », seul moyen, selon le ministère, d’organiser un rapatriement.

« À ce stade de l’audience, intervient un avocat, je ressens un malaise. Les mesures concrètes nous échappent complètement, la seule que nous pouvons demander, c’est le rapatriement. Si nous sommes là, c’est que nous demandons au seul juge que nous avons à notre disposition de donner un contenu au principe de devoir de protection de ses ressortissants par l’État. »

Un avocat propose que soit délivré aux requérants, par les autorités, un sauf-conduit. Cela leur permettrait de sortir du camp, d’échapper à cette situation de captivité sans cadre légal, à ces conditions de rétentions infectes, documentées par les organisations non gouvernementales présentes sur places, pour qu’éventuellement, les autorités soient en mesure de les rapatrier, sans interférer dans les relations internationales de la France.

Un autre avocat souligne que, si la France, comme le rappelle le ministère, n’a pas le contrôle des camps, la présence de certains représentants de la France est une aide indispensable aux Kurdes dans l’administration de ces camps. Il est en outre patent que les Kurdes ne veulent pas juger les djihadistes français, tandis que les juges antiterroristes de Paris sont prêts à « prendre en charge » ces femmes, ce qui laisse penser que les « longues négociations », ayant récemment conduit au rapatriement de cinq orphelins et qui seraient nécessaires, selon le représentant du ministère, pour chaque opération de rapatriement, ne seraient pas si difficiles que cela.

D’ailleurs, pour M^e William Bourdon, qui intervient en fin d’audience, la décision de rapatrier ou non « n’est pas une mesure internationale mais une mesure de politique interne, c’est pour cela qu’elle est discrétionnaire. La meilleure preuve, c’est que nous avons appris il y a quinze jours qu’il y avait eu un plan de rapatriement massif des mères et de leurs enfants. Tout était planifié, jusqu’à la réservation des avions. Qu’est-ce qui a fait qu’on a renoncé ? Une décision discrétionnaire du président de la République, pour des raisons de politique interne, par peur de froisser l’opinion ».

Le juge rendra sa décision le mardi 23 avril.