Le contrat d’émission et de distribution de titres de paiement est un marché public

Le département de la Loire lance une procédure de passation d’un accord-cadre ayant pour objet l’émission et la distribution de divers chèques emploi-service universels préfinancés pour l’allocation personnalisée d’autonomie et la prestation de compensation du handicap. Contrairement au lot n° 1, les lots n^os 2 à 6 de cet accord-cadre font l’objet d’une consultation selon une procédure sans publicité ni mise en concurrence préalables.

Par courriers des 24 et 26 décembre 2019, le département de la Loire invite la société Edenred France à présenter une offre pour chacun des lots n^os 2 à 6. La société Edenred, toutefois, informe le département par un courrier du 9 janvier 2020 de son refus de présenter une offre et par la suite saisit le juge du référé précontractuel sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, en annulation des procédures de passation des lots n^os 2, 3, 5 et 6 portant sur l’émission et la distribution de chèques emploi service, de titres-restaurants et de chèques cadeaux. Ces procédures de passation sont annulées par une ordonnance du 4 février 2020 du juge des référés du tribunal administratif de Lyon. Cette ordonnance fait l’objet d’une demande d’annulation par le département de la Loire.

Comme à l’accoutumée, le contentieux de la commande publique place le Conseil d’État face à de multiples problématiques dans le cadre d’une seule et même affaire : la qualification du contrat relatif à l’émission et à la distribution de titres de paiement, l’évaluation de la valeur estimée du besoin d’un tel contrat, et l’appréciation de la lésion pouvant justifier le recours à un référé précontractuel.

Le contrat d’émission et de distribution de chèques emploi-service universels : marché public ou concession ?

Le Conseil d’État reprend la distinction classique entre marché public et concession en rappelant qu’« un contrat par lequel un acheteur public confie l’exécution de travaux ou la gestion d’un service à un ou plusieurs opérateurs économiques ne constitue un contrat de concession que s’il transfère un risque réel lié à l’exploitation de l’ouvrage ou du service et si le transfert de ce risque trouve sa contrepartie, au moins partiellement, dans le droit d’exploiter l’ouvrage ou le service. Le risque d’exploitation est constitué par le fait de ne pas être assuré d’amortir les investissements ou les coûts liés à l’exploitation du service ». Cette summa divisio, qui réside dans le critère du risque lié à l’exploitation, est originairement issue de la jurisprudence de l’ancienne Cour de justice des communautés européennes (CJCE 13 oct. 2005, aff. C-458/03, Parking Brixen, AJDA 2005. 1983 ; ibid. 2335, chron. E. Broussy, F. Donnat et C. Lambert ; D. 2005. 2823 ; RDI 2005. 446, obs. J.-D. Dreyfus ) dont s’est inspiré le Conseil d’État (CE 7 nov. 2008, n° 291794, Département de la Vendée, Lebon ; AJDA 2008. 2143 ; ibid. 2454 , note L. Richer ). Inscrite dans le marbre des directives de 2014 puis transposée en droit français par l’ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics une ordonnance 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession et leurs décrets d’application, cette classification dichotomique (pour ne pas dire binaire) est désormais codifiée aux articles L. 1111-1 et L. 1121-1 du code de la commande publique.

Comme l’indique la Haute juridiction administrative, ce n’est le risque lié à l’exploitation (qui est en réalité un risque lié à l’exposition aux aléas du marché) en tant que tel qui permet d’identifier un contrat de concession mais bien le transfert de ce risque de l’autorité concédante vers le concessionnaire.

En l’espèce, il résulte des stipulations du contrat d’émission et la distribution de titres de paiement qu’elles « ne font pas obstacle à ce que, sous réserve des dispositions législatives et...