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Coronavirus et état d’urgence sanitaire : la Convention européenne continue de s’appliquer

Dans plusieurs communications du 24 mars, 7 et 9 avril 2020, les institutions du Conseil de l’Europe rappellent aux États que la Convention européenne des droits de l’homme continue à s’appliquer dans le cadre des mesures adoptées pour faire face à la pandémie de coronavirus, même lorsqu’ils entendent bénéficier de la clause de dérogation inscrite à l’article 15.

par Olivier Bailletle 17 avril 2020

Alors que le coronavirus entraîne l’adoption de mesures juridiques exceptionnelles par les États européens, les institutions du Conseil de l’Europe réagissent. Le 24 mars 2020, Hendrik Daems, Président de l’Assemblée parlementaire, appelait les États à respecter la Convention européenne des droits de l’homme, même lorsqu’ils recourraient à la clause dérogatoire que renferme son article 15. Le 7 avril, la Secrétaire générale du Conseil de l’Europe faisait parvenir aux quarante-sept États membres une « boîte à outils » pour que les États « ne sapent pas notre véritable but à long terme, à savoir préserver les valeurs fondatrices de l’Europe que sont la démocratie, l’État de droit et les droits de l’homme ». Le 9 avril 2020, M. Daems réagissait à nouveau, cette fois à l’intention affichée par certains d’entre eux de recourir au « traçage » numérique pour lutter contre l’épidémie. Sans en remettre en cause la pertinence sanitaire, il soulignait qu’une telle méthode « a d’énormes conséquences sur la vie privée et nécessitera une réglementation rigoureuse pour garantir le respect des droits de l’homme et de l’État de droit ».

Plusieurs États semblent d’ores et déjà rechercher l’adaptation des droits fondamentaux dans le cadre de la lutte contre le covid-19. Certes, au 12 avril 2020, la France n’avait pas (encore ?) notifié au Secrétaire général du Conseil de l’Europe l’intention de bénéficier de l’article 15 de la Convention pour la mise en œuvre du nouvel « état sanitaire d’urgence » issu de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020. Elle l’avait fait à deux reprises au sujet de la mise en œuvre de l’état d’urgence sur le fondement de la loi n° 55-385 du 3 avril 1955 : en novembre 2015, à la suite des attentats terroristes ayant frappé le pays, et en 1985 en raison des tensions opposant l’État aux mouvements indépendantistes en Nouvelle-Calédonie. C’est néanmoins déjà le cas pour neuf autres États membres, qui ont presque tous pris appui sur la qualification de « pandémie » par l’OMS.

Dans ces divers instruments et déclarations, les institutions du Conseil de l’Europe cherchent à rappeler aux États l’état du droit positif concernant les modalités de recours à l’article 15, de ses effets mais aussi de la possibilité que ménage la Convention de lutter contre la pandémie même sans l’activation de la clause.

Les modalités du recours à l’article 15 de la Conv. EDH

L’article 15, intitulé « dérogation en cas d’urgence » permet d’adapter l’application de la Convention, mais reste soumis à des conditions tant formelles que matérielles.

Une condition formelle : la notification indispensable au Secrétariat général du Conseil de l’Europe

Aux termes de l’article 15, § 3, de la Conv. EDH, « toute Haute Partie contractante qui exerce ce droit de dérogation tient le Secrétaire général du Conseil de l’Europe pleinement informé des mesures prises et des motifs qui les ont inspirés ». Tout défaut de notification, ou retrait, empêche l’État de se prévaloir de la dérogation permise par l’article 15 (CEDH, plén., 29 nov. 1988, Brogan et autres c/ Royaume-Uni, n° 11204/84). L’État doit par ailleurs être ici appréhendé du point de vue du droit international. C’est l’ensemble des organes qui ne peut s’en prévaloir –législatifs, exécutifs, nationaux ou locaux, juridictionnels ou non – et non l’État central au sens du droit administratif.

La Cour contrôle le respect de ces obligations par l’État qui cherche à se prévaloir de la dérogation. En principe, la notification doit intervenir « sans retard » (CEDH 1er juill. 1961, Lawless c/ Irlande (n° 3), n° 332/57, § 47) et contenir « suffisamment d’informations » au sujet des mesures dérogatoires adoptées sur le fondement de l’article 15 (CEDH 18 déc. 1996, Aksoy c/ Turquie, n° 21987/93, § 86, AJDA 1997. 977, chron. J.-F. Flauss ; ibid. 1998. 37, chron. J.-F. Flauss ; RSC 1997. 453, obs. R. Koering-Joulin ; ibid. 459, obs. R. Koering-Joulin ; ibid. 471, obs. R. Koering-Joulin ; ibid. 486, obs. R. Koering-Joulin ). Le contrôle reste cependant léger, et la Cour a même semblé admettre que la notification ne fasse pas explicitement état des articles de la Convention qui feront l’objet d’une dérogation (CEDH 20 mars 2018, Şahin Alpay c/ Turquie, n° 16538/17, § 73, AJDA 2018. 1770, chron. L. Burgorgue-Larsen ).

Une condition matérielle : l’existence d’une « guerre » ou d’un « danger public menaçant la vie de la Nation »

La notification est une condition nécessaire mais pas suffisante. Le bénéfice de l’article 15 est réservé aux situations de « guerre » ou de « danger public menaçant la vie de la Nation ». Or, la Cour européenne contrôle l’existence de l’une ou l’autre de ces situations, bien qu’elles soient souvent confondues dans son analyse (CEDH 1er juill. 1961, Lawless c/ Irlande (n° 3), préc., § 28). 

Juridiquement, et malgré certaines déclarations politiques et médiatiques, il est peu probable que la pandémie de coronavirus puisse être qualifiée de « guerre ». Elle pourrait en revanche être qualifiée de « danger public menaçant la vie de la Nation ». La Cour a défini cette notion comme « une situation de crise ou de danger exceptionnel et imminent qui affecte l’ensemble de la population et constitue une menace pour la vie organisée de la communauté composant l’État » (CEDH 1er juill. 1961, Lawless c/ Irlande, préc., § 28).

Les États bénéficient cependant d’une « large marge d’appréciation » pour déterminer l’existence d’un tel danger, et la Cour n’a à ce jour jamais refusé aux États le bénéfice de l’article 15 sur ce point. L’existence du « danger » doit en principe être apprécié au moment de la notification, mais la Cour se réserve le droit de prendre en considération des éléments postérieurs (CEDH, gr. ch., 19 févr. 2009, A et autres c/ Royaume-Uni, n° 3455/05, § 177, AJDA 2009. 872, chron. J.-F. Flauss ; RSC 2009. 672, obs. J.-P. Marguénaud ). Elle a par ailleurs estimé qu’il n’avait pas à être « de nature temporaire » (CEDH, gr. ch., A et autres c/ Royaume-Uni, préc., § 178). Néanmoins, la durée des mesures est susceptible d’« entrer en ligne de compte pour la question de la proportionnalité de la riposte qui lui est apportée » (idem.).

Les effets du recours à l’article 15 : une adaptation partielle et encadrée des droits

L’application de la dérogation prévue à l’article 15 ne suspend pas les obligations conventionnelles, et la réserve française contenue dans l’instrument de déclaration est vraisemblablement indifférente à cet égard. Cette disposition ne permet pas de porter atteinte aux droits dits « absolus », mais autorise seulement, sous certaines conditions, des restrictions plus importantes qu’en temps normal aux autres droits.

Le maintien de l’application intégrale des droits absolus

Certains droits conservent leur caractère indérogeable malgré la mise en œuvre de la clause dérogatoire. Ces droits sont les droits qui ne contiennent pas de « clause d’ordre public » qui permet déjà, dans des circonstances d’ordinaires, d’en limiter la jouissance. À leur égard, l’activation de la clause ne modifie pas l’état du droit. Le deuxième paragraphe de l’article 15 ne permet ainsi aucune dérogation à l’article 2, qui consacre le droit à la vie et sauf « pour le cas de décès résultant d’actes licites de guerre » qui est déjà admis en temps normal. De même, aucune dérogation n’est admise à l’article 3, qui interdit la torture et les traitements inhumains ou dégradants, à l’interdiction de l’esclavage qui découle de l’article 4, § 1, ainsi qu’au principe de légalité des délits et des peines consacré par l’article 7. Il est important de rappeler que les divers protocoles additionnels à la Convention octroient parfois aussi un caractère indérogeable aux droits qu’ils ajoutent au texte initial. C’est par exemple le cas de l’interdiction de la peine de mort, établie par l’article 1 du Protocole n° 13 en toutes circonstances, mais aussi au principe non bis in idem consacré par l’article 4 du Protocole n° 7. Aucune de ces dispositions ne pourrait donc faire l’objet de restrictions ou d’exceptions, y compris sous l’empire d’un « état d’urgence sanitaire » qui aurait été notifié au Conseil de l’Europe.

L’application adaptée des droits conditionnels

L’article 15 n’a pas non plus pour effet de suspendre l’application des autres droits garantis par la Convention européenne. Ces droits sont ceux qui peuvent déjà, sous certaines conditions, faire l’objet de restrictions en temps ordinaire, comme le droit au respect de la vie privée ou des biens. Ils incluent aussi des droits qui ne contiennent pas de telles clauses, comme l’article 5 relatif à la privation de liberté ou l’article 6 relatif au droit à un procès équitable. L’article 15, § 1, permet seulement aux États de « prendre des mesures dérogeant aux obligations prévues par la présente Convention, dans la stricte mesure où la situation l’exige et à la condition que ces mesures ne soient pas en contradiction avec les autres obligations découlant du droit international ». En d’autres termes, les mesures dérogatoires restent soumises au principe de proportionnalité et à un contrôle juridictionnel.

Les États bénéficient à nouveau d’une marge d’appréciation, parce qu’ils sont plus à même de déterminer quelles mesures sont nécessaires. Néanmoins, cette « marge nationale d’appréciation s’accompagne donc d’un contrôle européen » qui doit tenir compte « des facteurs pertinents tels que la nature des droits touchés par la dérogation, la durée de l’état d’urgence et les circonstances qui l’ont créé » (CEDH 18 déc. 1996, Aksoy c/ Turquie, préc., § 68). La mesure doit ainsi « constituer une véritable réponse à l’état d’urgence », se « justifier pleinement au regard des circonstances de cette situation », et être accompagnées de « garanties contre les abus » (CEDH, gr. ch., 19 févr. 2009, A et autres c/ Royaume-Uni, préc., n° 184).

En vertu du principe de subsidiarité, ce contrôle doit avant tout être effectué par le juge national, puis éventuellement par le juge européen. La Cour s’appuie d’ailleurs particulièrement sur les conclusions du juge national, « à moins que l’on ne puisse établir [qu’il] a mal interprété la Convention ou la jurisprudence de la Cour ou que ses conclusions sont manifestement déraisonnables » (CEDH, gr. ch., 19 févr. 2009, A et autres c/ Royaume-Uni, préc., n° 182). Elle a même été jusqu’à considérer que la marge d’appréciation ne s’appliquait pas de la même manière entre les différents pouvoirs au sein d’un État, et que le juge interne pouvait estimer, au regard de la Convention, que ce contrôle « relève en dernière instance du domaine judiciaire » (CEDH, gr. ch., 19 févr. 2009, A et autres c/ Royaume-Uni, préc., n° 184). 

L’absence de recours à l’article 15 : les possibilités offertes par le régime « ordinaire »

L’absence de recours à l’article 15 ne signifie pas qu’aucune limitation aux droits conventionnels n’est possible. La Convention organise elle-même la possibilité d’apporter des restrictions à certains droits. Lors de la rédaction du texte européen, la France avait d’ailleurs exprimé des réticences à l’introduction de la clause dérogatoire de l’article au motif qu’elle risquait de faire double emploi avec les autres clauses de limitation (v.  L. Burgorgue-Larsen, Actualité de la Convention européenne des droits de l’homme, AJDA 2016. 143). Même lorsque tel n’est pas le cas, la Cour a souvent introduit le principe de proportionnalité et reconnu des « limites » aux droits garantis comme le droit d’accès à un tribunal (CEDH, plén., 21 févr. 1975, Golder c/ Royaume-Uni, n° 4451/70, §§ 37-38). Il semble que la difficulté émergera surtout au regard de l’article 5, par exemple au sujet du renouvellement de plein-droit des détentions provisoires organisé par l’état d’urgence sanitaire (J.-B. Perrier, La prorogation de la détention provisoire, de plein droit et hors du droit, Dalloz actutalité, 9 avr. 2020).

Lorsqu’il permet des restrictions, le texte même de la Convention fait le plus souvent expressément référence à « la préservation de la santé » comme motif d’adoption de telles mesures. C’est par exemple le cas du droit au respect de la vie privée garanti par l’article 8, de la liberté d’expression inscrite à l’article 10, de celle de réunion et d’association protégée par l’article 11 ou encore de l’article 2 du Protocole n° 4, qui garantit la liberté de circulation. Dans ce cadre, il ne fait aucun doute que la lutte et la prévention d’épidémies est un but légitime de restriction des droits garantis. L’absence de mention explicite de la « santé » n’est pas un obstacle. Comme l’a jugé la Cour dans l’affaire Chagnon et Fournier c/ France, la lutte contre les épidémies – en l’espèce la fièvre aphteuse – peut aussi justifier une restriction au droit au respect des biens parce qu’elles ont pour objet « la préservation de la santé publique et de la sécurité alimentaire » et poursuivaient un but légitime (CEDH 17 juill. 2010, Chagnon et Fournier, nos 44174/06 et 44190/06, § 50).

Dans ce cas, les mesures seront soumises au contrôle ordinaire de proportionnalité et doivent être « nécessaires dans une société démocratique ». L’étendue de la marge d’appréciation octroyée aux États dépend « de facteurs tels que la nature et l’importance des intérêts en jeu et la gravité de l’ingérence ». En principe, la Cour octroie une « certaine marge d’appréciation en la matière » en matière de préservation de la santé publique (CEDH 17 juill. 2010, Chagnon et Fournier, préc., § 57). Cela ne signifie pas que le contrôle européen disparaît : dans l’affaire Chagnon, la Cour s’était attachée à relever que les mesures ne sont adoptées « que le temps nécessaire pour lutter contre l’épidémie (…) et protéger la santé publique et la sécurité alimentaire sur le territoire » (idem). Cette marge d’appréciation pourrait en outre se heurter à la nature et à l’importance des droits affectés. La Cour a ainsi jugé, à propos de la séropositivité au VIH, que « [l]e respect du caractère confidentiel des informations sur la santé constitue un principe essentiel du système juridique de toutes les Parties contractantes à la Convention » (CEDH 25 févr. 1997, Z. c/ Finlande, n° 22009/93, § 95, RSC 1998. 385, obs. R. Koering-Joulin ).

Au regard de l’ampleur de la crise et au caractère inédit de certaines mesures adoptées ou envisagées à ce jour, il n’est pas possible de prédire avec certitude l’évolution d’un éventuel contentieux européen. Avant cela, la détermination du difficile équilibre entre la lutte contre l’épidémie et les droits fondamentaux reviendra au juge national, sous l’empire de l’article 15 de la Convention ou non. 

 

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