Coronavirus : présentation de l’ordonnance sur les difficultés des entreprises

Les mesures sanitaires prises pour enrayer la prolifération du Coronavirus se sont traduites pour les entreprises par l’arrêt ou la réduction de leur activité. Les actions gouvernementales destinées à soutenir les entreprises sur le plan économique, financier et social ont rapidement montré leurs limites (pour les différentes mesures, v. L’activité de votre entreprise est impactée par le Coronavirus Covid-19, 27 mars 2020  ; Une entreprise peut ne pas être éligible aux prêts aidés/garantis par l’État (Bpi France) lorsqu’elle est « en difficulté » au sens de la législation européenne, v. Circ. n° 6060/SG du 5 févr. 2019 sur l’application des règles européennes de concurrence relatives aux aides publiques et aux activités économiques, ). La nécessité d’un traitement judiciaire – au mieux préventif – mais spécifique au contexte sanitaire et à l’urgence économique s’est rapidement imposée (F.-X. Lucas, Le droit de la faillite à l’épreuve de la crise sanitaire, 26 mars 2020). C’est dans ce contexte qu’est parue l’ordonnance n° 2020-341 du 27 mars 2020 portant adaptation des règles relatives aux difficultés des entreprises et des exploitations agricoles à l’urgence sanitaire et modifiant certaines dispositions de procédure pénale. Plusieurs dispositions du Livre VI du code de commerce sont ainsi adaptées au contexte de la crise sanitaire définie par la loi d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19 (Loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19, JO 24 mars. L’article 22 de la loi dispose qu’elle « entrera en vigueur immédiatement ». L’État d’urgence sanitaire débute donc le 24 mars 2020 pour une durée initiale de deux mois, selon l’article 4 de cette loi). L’ordonnance adapte d’abord des règles pour l’ouverture des procédures ; règles applicables aux tribunaux et aux organes de la procédure dès le premier jour ouvré suivant l’entrée en vigueur de l’ordonnance, à savoir le lundi 30 mars 2020 (I). Elle adapte également les règles applicables aux procédures en cours en prolongeant les délais de procédure et les plans (II).

I - L’adaptation des règles applicables à l’ouverture de la procédure

A - L’ouverture d’une procédure collective ou de conciliation

Il ressort des dispositions de l’ordonnance qu’une entreprise (au sens large) ou une association peut demander l’ouverture d’une procédure de conciliation ou une procédure collective. Le rapport au président de la République précise que le débiteur « et lui seul » peut demander l’ouverture de la procédure, quelle qu’elle soit, ce qui écarte toute assignation par un créancier. La possibilité d’ouvrir une procédure a le mérite de clarifier la position gouvernementale dans le contexte d’urgence sanitaire puisque l’on pouvait douter de la possibilité d’ouvrir ces procédures après l’intervention Présidentielle du 12 mars 2020 annonçant qu’« aucune entreprise ne sera livrée au risque de faillite ».

Afin de limiter les contraintes liées aux mesures sanitaires – impliquant principalement d’éviter les contacts –, l’ordonnance a simplifié la procédure d’ouverture en incitant le débiteur à ne pas comparaître devant le tribunal. Celui-ci peut en effet saisir la juridiction par une remise au greffe, et formuler ses prétentions et ses moyens par écrit sans se présenter à l’audience, en insérant la demande d’autorisation prévue à l’article 446-1, alinéa 2, du code de procédure civile. Le président du tribunal peut recueillir les observations du demandeur par tout moyen. Dans le même esprit, les communications entre le greffe du tribunal, l’administrateur judiciaire et le mandataire judiciaire, ainsi qu’entre les organes de la procédure, sont également simplifiées puisqu’elles peuvent se faire par tout moyen conformément à l’ordonnance n° 2020-304 du 25 mars 2020. D’ailleurs, l’article 7 de l’ordonnance permet de tenir les audiences grâce à un moyen de communication audiovisuelle, c’est-à-dire par visioconférence et, en cas d’impossibilité technique ou matérielle d’y recourir, par tout moyen de communication électronique, y compris téléphonique (V. Circ. 26 mars 2020 de présentation de l’ordonnance n° 2020-304 du 25 mars 2020 portant adaptation des règles applicables aux juridictions de l’ordre judiciaire statuant en matière non pénale et aux contrats de syndic de copropriété). Ces règles dérogatoires s’appliquent jusqu’à l’expiration d’un délai d’un mois après la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire.

B - La fixation légale de l’état de cessation des paiements

L’ordonnance précise que « l’état de cessation des paiements est apprécié en considération de la situation du débiteur à la date du 12 mars 2020 », date qui correspond à la survenance de la crise (art. 1^er, I, 1°). Cette appréciation de la situation des entreprises s’appliquera jusqu’à l’expiration d’un délai de trois mois après la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire déclaré dans les conditions de l’article 4 de la loi du 23 mars 2020. Cette date est également celle retenue en matière agricole pour apprécier l’état de cessation des paiements lorsque l’accord conclu dans le cadre de la procédure de règlement amiable n’y a pas mis fin. Toutefois, l’ordonnance laisse ici en suspens les demandes de redressement judiciaire déposées avant le 12 mars 2020 et non instruites par la juridiction avant le 12 mars 2020. Si l’hypothèse est peu probable pour les juridictions consulaires qui tiennent des audiences hebdomadaires, elle mérite d’être soulevée pour les tribunaux judiciaires qui font face à des délais d’instruction des demandes de redressement plus longs et peuvent avoir à connaître des déclarations de cessation des paiements déposées avant le 12 mars 2020.

La fixation légale de la date de cessation des paiements présente plusieurs intérêts. Le premier relève de la prévention : les entreprises peuvent bénéficier des mesures ou procédures préventives telles que la procédure de conciliation ou la procédure de sauvegarde, même si elles sont en état de cessation des paiements après le 12 mars et pendant la période correspondant à l’état d’urgence sanitaire majorée de trois mois. En matière agricole, l’article 3 de l’ordonnance précise que l’aggravation de la situation du débiteur à compter du 12 mars 2020, jusqu’à l’expiration d’un délai de trois mois après la date de fin de l’état d’urgence sanitaire, ne peut faire obstacle à la désignation d’un conciliateur dans le cadre de la procédure de règlement amiable.

Le deuxième intérêt de la fixation légale réside dans l’accélération du processus de garantie des salaires en permettant au mandataire judiciaire d’envoyer « sans délai » les créances salariales dès l’ouverture de la procédure, et de déclencher le versement des sommes par l’organisme de garantie des salaires (AGS ; art. 1^er, I, 2°). L’ordonnance reste toutefois silencieuse sur les formalités de recueil des observations du représentant du personnel par le mandataire judiciaire. Certes, l’AGS a momentanément adapté ses règles et prévoit de procéder au paiement de créances des salariés des entreprises en difficulté sur simple demande et sous la responsabilité des mandataires judiciaires, sans vérification a priori des exigences légales (AGS, COVID19 : l’AGS prend des mesures exceptionnelles pour soutenir les entreprises en difficulté, Communiqué de presse du 19 mars 2020, ), mais il aurait été utile que l’ordonnance affranchisse le mandataire judiciaire d’avoir à solliciter le représentant des salariés. En tout état de cause, la présentation des relevés de créances salariales se fait toujours sous la responsabilité du mandataire de justice qui veillera, dans un contexte encore plus contraint qu’habituellement, à fournir des informations vérifiées.

Le troisième intérêt concerne le débiteur personne physique ou le dirigeant de la société débitrice puisque la fixation légale de la date d’état de cessation des paiements évite de l’exposer à des sanctions personnelles pour avoir déclaré tardivement l’état de cessation des paiements. Le rapport au président de la République l’énonce clairement : « La fixation au 12 mars 2020 de la date d’appréciation de l’état de cessation des paiements ne peut être conçue que dans l’intérêt du débiteur ». L’ordonnance a toutefois réservé les modalités de report prévues à l’article L. 631-8 du code de commerce, relatif aux nullités de la période suspecte afin d’éviter toute fraude aux droits des créanciers.

II - La prolongation des procédures et des plans

A - La prolongation de la procédure de conciliation

Afin de favoriser les procédures amiables, l’ordonnance prévoit que la durée de la conciliation est prolongée de plein droit de trois mois après la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire (art. 1^er, II). Cette mesure inscrit un principe de réalité lié au risque d’inertie des négociations avec les créanciers pendant la période couverte par la loi d’urgence, et aux difficultés auxquelles le débiteur et le conciliateur seront confrontés pour reprendre les négociations à l’issue de cette période. Aussi, jusqu’à l’expiration du délai de trois mois après la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire déclaré, il sera également possible d’ouvrir une nouvelle procédure de conciliation sans respecter le délai de trois mois prévu à l’article L. 611-6 du code de commerce (art. 1^er, II, in fine).

On peut peut-être ici regretter que l’ordonnance n’ait pas étendu cette disposition au mandat ad hoc en cours au 24 mars 2020, date d’application de la loi d’urgence (V. supra). En effet, l’ordonnance d’ouverture du mandat ad hoc peut prévoir une durée (par exemple 6 mois), durée qui peut être prorogée sur demande du mandataire ad hoc et sur ordonnance présidentielle. Il aurait été cohérent de prévoir la prorogation également pour le mandat ad hoc, ce qui aurait évité au mandataire ad hoc de présenter une requête au Président qui devra traiter des demandes plus urgentes.

B - La prolongation générale des délais de procédure pour les mandataires de justice

Le IV de l’article 1^er de l’ordonnance permet au président du tribunal de prolonger les délais de procédure du Livre VI du code de commerce imposés à l’administrateur judiciaire, au mandataire judiciaire, au liquidateur ou au commissaire à l’exécution du plan, d’une durée équivalente à la durée de la période de l’état d’urgence sanitaire plus trois mois. La requête peut être formée jusqu’à l’expiration d’un délai de trois mois après la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire. Cette disposition permet une prorogation des délais habituels qui risquent de ne pas pouvoir être respectés dans le contexte d’urgence sanitaire. Il appartiendra alors au président du tribunal d’apprécier, au cas par cas, dans quelle mesure les circonstances exceptionnelles justifient une prolongation de ces délais (V. en ce sens, Rapport au président de la République). Tel sera le cas par exemple du délai imposé au liquidateur pour la réalisation des actifs du débiteur dans le cadre de la procédure de liquidation judiciaire.

C - La prolongation de la période d’observation et la suppression de l’audience « intermédiaire »

S’agissant de la période d’observation, l’ordonnance prévoit plusieurs mesures d’adaptation. La durée de la période d’observation est prolongée jusqu’à l’expiration d’un délai d’un mois après la date de fin de l’état d’urgence sanitaire et pour une durée équivalente à celle de la période de l’état d’urgence sanitaire plus un mois (art. 2, II, 1°). La période d’observation fixée par la cour d’appel, prévue à l’article L. 661-9 du code de commerce, est également prolongée.

L’ordonnance supprime par ailleurs, jusqu’à l’expiration d’un délai d’un mois après la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire, l’audience « intermédiaire » qui doit se tenir en principe au plus tard dans un délai de deux mois à compter du jugement d’ouverture du redressement judiciaire (C. com., art. L. 631-15, I) afin que le tribunal ordonne la poursuite de la période d’observation. Est donc également supprimé le rapport initialement établi par l’administrateur judiciaire ou le cas échéant par le débiteur. Reste cependant ouverte la possibilité pour le tribunal d’ordonner, à tout moment de la période d’observation, la cession partielle de l’activité ou de prononcer la liquidation judiciaire si le redressement est manifestement impossible (C. com., art. L. 631-15, II). Si la suppression de cette audience dans le contexte sanitaire est plutôt opportune sur un plan économique en raison de l’absence totale ou partielle de chiffre d’affaires, elle peut être aussi périlleuse. Dans le contexte d’urgence sanitaire où la trésorerie est mise à rude épreuve, l’administrateur judiciaire sera amené à informer les organes de la procédure de la capacité de l’entreprise à financer la période d’observation. Cette communication pourrait, à notre avis, prendre la forme d’un rapport permettant de savoir si l’entreprise est en capacité de pouvoir poursuivre son activité ou si, à l’inverse, une conversion en liquidation judiciaire s’impose (pour la prise en charge des salaires par l’AGS par exemple).

En l’absence d’administrateur judiciaire, cela signifie-t-il que le tribunal ouvre une procédure de redressement judiciaire et ensuite laisse le dirigeant de l’entreprise sans jalon ? Cela nous paraît risqué pour l’entreprise, compte tenu des nombreuses difficultés auxquelles devra faire face le dirigeant, sauf à mettre à la charge du mandataire judiciaire, dont ce n’est ni le rôle ni la responsabilité, l’élaboration et la communication d’une information financière sur la situation de l’entreprise.

D - La prolongation des plans et de la liquidation judiciaire simplifiée

La prolongation de plein droit
L’article 2, II, de l’ordonnance du 27 mars 2020 prolonge de plein droit, sans tenue d’audience ou jugement, les durées relatives au plan, au maintien de l’activité et à la liquidation judiciaire simplifiée jusqu’à l’expiration d’un délai d’un mois après la date de fin de l’état d’urgence sanitaire et pour une durée équivalente à celle de la période de l’état d’urgence sanitaire plus un mois. Cette prolongation est fondamentale pour les entreprises en plan pour éviter un état de cessation des paiements en raison de l’impossibilité de payer l’échéance du plan. Cela permet également au commissaire à l’exécution du plan d’avoir une base justificative pour ne pas solliciter la résolution du plan. Le report d’exigibilité semble toutefois limité pour les entreprises (par ex., si l’état d’urgence sanitaire est de 3 mois, le report est de 4 mois à compter du 24 juill.). Or, l’entreprise va avoir besoin de mobiliser toutes ses ressources au deuxième semestre 2020 et en particulier sa trésorerie pour assurer un redémarrage de l’activité. Il aurait été peut-être opportun d’instaurer « une année blanche » et de décaler le plan d’un an.

La prolongation sur requête
Des délais supplémentaires pourront être accordés uniquement sur requête tels qu’encadrés par l’ordonnance. D’abord, sur requête du commissaire à l’exécution du plan, le président du tribunal peut, jusqu’à l’expiration d’un délai de trois mois après la date de fin de l’état d’urgence sanitaire, prolonger les plans dans la limite d’une durée équivalente à celle de l’état d’urgence sanitaire plus trois mois (art. 1^er, III, 1°). Une prolongation d’une durée maximale d’un an peut être prononcée sur requête du ministère public. Ensuite, après l’expiration du délai de trois mois après la date de fin de l’état d’urgence sanitaire et pendant un délai de six mois, le tribunal peut, sur requête du ministère public ou du commissaire à l’exécution du plan, prolonger le plan pour une durée maximale d’un an (art. 1^er, III, 2°).

S’agissant de ces prorogations de la durée du plan, le rapport au président de la République précise bien qu’elles sont possibles sans devoir respecter la procédure contraignante d’une modification substantielle du plan initialement arrêté par le tribunal.

E - La prolongation des délais de couverture des créances salariales

Les délais de couverture des créances salariales par l’AGS prévus aux 2° et 5° de l’article L. 3253-8 du code du travail sont également prolongés jusqu’à l’expiration d’un délai d’un mois après la date de fin de l’état d’urgence sanitaire pour une durée équivalente à celle de la période d’état d’urgence sanitaire plus un mois. Ces délais concernent les créances résultant de la rupture des contrats de travail à la suite d’un plan de sauvegarde, de redressement ou de cession, ou pendant le maintien provisoire de l’activité autorisé par le jugement de liquidation judiciaire, ou à la suite d’une liquidation judiciaire immédiate ou par conversion (art. 2, II, 2° et 3°).

Ces dispositions sont justifiées à juste titre par l’impossibilité pour l’administrateur judiciaire, le mandataire judiciaire ou le liquidateur judiciaire, de respecter des délais imposés pour la prise en charge de salaires ou indemnités par l’AGS. Il en est ainsi notamment pour la rupture du contrat de travail qui doit être réalisée dans les quinze jours de l’ouverture de la procédure de liquidation judiciaire. Le non-respect de ce délai est une cause de refus de prise en charge par l’AGS. Le rapport au président de la République souligne ici que « la prolongation du délai accordé au mandataire de justice n’aurait pas de sens si les limites de la garantie de l’AGS n’étaient pas adaptées ».

La lecture de l’ordonnance fait apparaître une vision à moyen terme du déroulement des procédures collectives dans une vision court-termiste de la société. On pressent déjà que le temps de l’urgence sanitaire et du confinement pour les individus ne sera pas celui des entreprises qui resteront impactées durablement par la situation économique.