Crise sanitaire et visioconférence : l’inéluctable censure

1. La possibilité d’imposer, sans l’accord des parties, le recours à des moyens de télécommunication audiovisuelle devant les juridictions de jugement pénales a été l’une des mesures les plus controversées parmi celles édictées par le gouvernement afin de favoriser la continuité du service public de la justice face à l’urgence sanitaire résultant de la pandémie de coronavirus « Covid-19 ». Dérogatoire du droit commun (C. pr. pén., art. 706-71), cette généralisation de la visioconférence a été adoptée à deux reprises, au bénéfice de cadres juridiques atypiques, créés en raison des différentes périodes d’état d’urgence sanitaire, successivement déclarées à compter du 24 mars 2020, puis du 17 octobre 2020.

Ayant suscité la vive désapprobation de plusieurs organisations représentatives des professionnels du droit, ce dispositif a donné prise à un contentieux soutenu, devant les plus hautes juridictions nationales. L’arrêt commenté en est l’illustration la plus récente : le Conseil d’État y déclare que l’article 2 de l’ordonnance n° 2020-1401 du 18 novembre 2020 a porté une atteinte au droit à un procès équitable que ne pouvait justifier le contexte de lutte contre l’épidémie.

2. Pour rappel, lors de la première phase d’état d’urgence sanitaire, l’article 5 de l’ordonnance n° 2020-303 du 25 mars 2020 a consacré la possibilité pour les juridictions pénales d’imposer au justiciable l’usage de la visioconférence, pour l’ensemble des instances en cours, à l’exception de celles examinées par les juridictions criminelles.

Saisi en référé, le Conseil d’État a initialement rejeté, par ordonnance de tri, plusieurs requêtes dirigées contre l’ordonnance précitée (CE, ord., 3 avr. 2020, n° 439894, Dalloz actualité, 9 avr. 2020, obs. J.-B. Perrier ; JA 2020, n° 618, p. 12, obs. D. Castel ). Appliquée jusqu’au 10 août 2020, la disposition susvisée a finalement été jugée contraire à la Constitution (Cons. const. 15 janv. 2021, n° 2020-872 QPC, Dalloz actualité, 8 févr. 2021, obs. S. Goudjil ; Dalloz IP/IT 2021. 353, obs. E. Daoud et Laurie Barbezat ; RSC 2021. 479, obs. A. Botton ), avant que le Conseil d’État, statuant cette fois-ci au fond, ne vienne également lui reprocher de porter atteinte aux droits fondamentaux garantis par la Convention européenne des droits de l’homme (CE 5 mars 2021, n^os 440037 et 440165, sera mentionné au Lebon, Dalloz actualité, 10 mars 2021, obs. J.-M. Pastor ; Lebon ; AJDA 2021. 537 ; AJ pénal 2021. 167 et les obs. ; RFDA 2021. 570, chron. A. Roblot-Troizier ).

3. Entre-temps, pour faire face à une nouvelle aggravation de l’épidémie, l’état d’urgence sanitaire a été réactivé à compter du 17 octobre 2020. À cette occasion, le gouvernement a décidé d’infléchir à nouveau les règles classiques de procédure pénale par une ordonnance n° 2020-1401 du 18 novembre 2020, dont l’article 2 a restauré l’usage dérogatoire de la visioconférence, y compris même devant les juridictions criminelles dès lors que l’instruction orale de l’affaire était terminée.

Saisi en référé, le Conseil d’État a initialement considéré que seul l’usage des télécommunications audiovisuelles devant les juridictions criminelles était de nature à porter une atteinte grave et manifestement illégale au droit à un procès équitable, entérinant pour le surplus l’application du dispositif devant les autres juridictions pénales, en raison notamment des contraintes particulièrement lourdes qu’imposait la situation sanitaire d’alors (CE, ord., 27 nov. 2020, ADAP et autres, n^os 446712, 446724, 446728, 446736, 446816, Dalloz actualité, 1^er déc. 2020, obs. J.-M. Pastor ; AJDA 2020. 2345 ; D. 2020. 2400, et les obs. ; ibid. 2021. 1564, obs. J.-B. Perrier ; AJ fam. 2020. 617, obs. L. Mary ).

4. Puis, comme il a été dit, le Conseil constitutionnel est donc venu censurer, le 15 janvier 2021, le dispositif mis en œuvre au cours du printemps 2020. Dans la mesure où les dispositions litigieuses permettaient d’imposer le recours à la visioconférence dans des conditions analogues à celles adoptées dans le courant de l’automne 2020, cette déclaration d’inconstitutionnalité a scellé, avant l’heure, le sort prévisible de l’article 2 de l’ordonnance n° 2020-1401 – tant et si bien que la direction des affaires criminelles et des grâces du ministère de la Justice décidait d’adresser aussitôt, à l’ensemble des juridictions pénales, une dépêche invitant à ne plus faire usage du recours généralisé aux moyens de télécommunication audiovisuelle.

Fort de cette première censure constitutionnelle, plusieurs organisations représentatives des professionnels du droit ont ensuite obtenu du Conseil d’État, saisi en référé, qu’il suspende l’exécution des dispositions de l’article 2 de l’ordonnance du 18 novembre 2020 devant les autres juridictions pénales, notamment en ce qu’elles autorisaient le « recours forcé » à la visioconférence, sans subordonner cette faculté́ à des conditions légales, ni l’encadrer par aucun critère, portant ainsi une atteinte grave et manifestement illégale aux droits de la défense (CE 12 févr. 2021, Syndicat des avocats de France, Conseil national des barreaux, n° 448972, Dalloz actualité, 16 févr. 2021, obs. D. Goetz ; AJDA 2021. 369 ; ibid. 1454 , note J.-P. Suraud ). Détail qui a son importance : dans le cadre de cette instance, le ministre de la Justice n’avait pas même entendu s’opposer à la suspension des dispositions contestées.

5. Subséquemment, la Cour de cassation (Crim. 2 mars 2021, n° 21-90.001, Dalloz actualité, 22 mars 2021, obs. V. Morgante), suivie de près par le Conseil d’État (CE, 6^e et 5^e ch. réun., 12 avr. 2021, n° 447916, inédit au Lebon), a transmis au Conseil constitutionnel, une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) portant précisément sur l’article 2 de l’ordonnance n° 2020-1401.

Alors que l’article 8 de la loi n° 2021-689 relative « à la gestion de la sortie de crise sanitaire » avait abrogé l’article 2 à compter du 1er juin 2021, le Conseil constitutionnel a finalement déclaré cette disposition contraire à la Constitution, rappelant à cette occasion l’importance de la garantie qui peut s’attacher à la présentation physique du justiciable devant la juridiction pénale (Cons. const. 4 juin 2021, n° 2021-911 QPC, Dalloz actualité, 10 juin 2021, obs. D. Goetz ; AJDA 2021. 1174 ; D. 2021. 1085 ). Particulièrement prévisible, cette décision de non-conformité n’a toutefois emporté aucune conséquence concrète dans la mesure où le Conseil constitutionnel a exclu toute remise en cause des mesures ayant été prises sur le fondement des dispositions litigieuses, afin de ne pas induire des conséquences qu’il estimait « manifestement excessives ».

6. Invité à se prononcer sur le recours pour excès de pouvoir engagé au fond notamment contre l’article 2 de l’ordonnance du 18 novembre 2020, le Conseil d’État a annulé ladite disposition, en ce qu’elle permettait, discrétionnairement et sans aucun encadrement légal, le recours à un moyen de télécommunication audiovisuelle devant l’ensemble des juridictions pénales, sans qu’il soit nécessaire de recueillir l’accord des parties (CE 4 août 2021, n° 447916) : il s’agit là de la décision présentement commentée.

Faisant œuvre de pédagogie, le Conseil d’État y rappelle que la décision d’inconstitutionnalité du 4 juin 2021 lui interdit, par la modulation des effets de cette censure, de connaître des griefs alléguant d’une méconnaissance des droits et libertés que la Constitution garantit, dès lors que le Conseil constitutionnel a interdit que puissent être remises en cause, sur le fondement de cette inconstitutionnalité, les conséquences que les dispositions litigieuses ont pu produire avant la date de leur abrogation.

Néanmoins, le Conseil d’État s’estime en revanche compétent pour connaître le surplus des griefs, tirés notamment d’une méconnaissance des engagements internationaux de la France ou des règles du droit de l’Union (comme il l’avait d’ailleurs fait le 5 mars 2021 pour ce qui concerne le dispositif mis en œuvre au cours du printemps 2020, v. supra, pt 2), ce dont il déduit que :

« les dispositions de l’article 2 de l’ordonnance du 18 novembre 2020 permettent au juge d’imposer au justiciable le recours à des moyens de télécommunication audiovisuelle devant l’ensemble des juridictions pénales. Elles ne soumettent l’exercice de cette faculté à aucune condition légale et ne l’encadrent par aucun critère. Eu égard à l’importance de la garantie qui s’attache à la présentation physique du justiciable devant la juridiction pénale, ces dispositions portent une atteinte au droit à un procès équitable garanti par l’article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales que ne peut justifier le contexte de lutte contre l’épidémie de covid-19 ».

Suivant annulation de la disposition litigieuse, le Conseil d’État décide de limiter la portée de sa censure : se référant explicitement à la décision d’inconstitutionnalité susvisée (supra, point 5), il ordonne que les effets antérieurs des dispositions en cause soient réputés définitifs, afin de ne pas préjudicier aux « objectifs de valeur constitutionnelle de sauvegarde de l’ordre public et de recherche des auteurs d’infractions », et, de ne pas entrainer des conséquences qu’il estime lui-aussi « manifestement excessives ».

7. S’il faut retenir de cet abondant contentieux que les hautes juridictions nationales ont su symboliquement résister à l’instauration d’un dispositif dérogatoire jugé beaucoup trop discrétionnaire, aucune des décisions ci-dessus évoquées n’exclut en tant que telle la possibilité d’imposer au justiciable une comparution par télécommunication audiovisuelle devant la juridiction de jugement. Au contraire, le Conseil constitutionnel a estimé qu’un tel procédé aurait volontiers pu s’accorder avec l’objectif « de valeur constitutionnelle de protection de la santé » et le « principe constitutionnel de continuité du fonctionnement de la justice », à condition toutefois qu’il ait fait l’objet d’un encadrement légal rigoureux et de garde-fous circonstanciés. Aussi, bien que censurés, ces dispositifs d’exception pourraient indirectement avoir ouvert la voie à de futurs projets d’évolution législative, dès lors que « le recours accru à la visioconférence à la faveur de la crise sanitaire, loin de trahir le droit commun auquel il est dérogé, en traduit (…) fortement les aspirations » (L. Rousvoal, La visioconférence en procédure pénale à l’heure de la covid-19, Les Cahiers de la justice 2021. 163  – aspirations marquées par un périmètre d’application devenu de plus en plus extensif au cours de ces dernières années.