De la distinction entre la nullité et le réputé non écrit

La question de la nature juridique du réputé non écrit est des plus délicates (V. à ce sujet, S. Gaudemet, La clause réputée non écrite, préf. Y. Lequette, Économica, 2006. V. égal. J. Kullmann, Remarques sur les clauses réputées non écrites, D. 1993. 59). En particulier, l’on peut se demander s’il convient de distinguer cette sanction de la nullité ou si elle n’en est que l’une des manifestations. Il est donc salutaire que la première chambre civile se soit clairement prononcée à ce sujet dans un arrêt du 13 mars 2019 dans le contexte des prêts libellés en francs suisses.

En l’espèce, suivant offre acceptée le 8 juillet 2008, une banque a consenti à une société, constituée par un couple ainsi que leurs deux enfants, deux prêts remboursables en plusieurs échéances trimestrielles libellées en francs suisses. Suivant nouvelle offre acceptée le 13 août 2008, la banque a consenti audit couple un nouveau prêt. Invoquant le caractère ruineux du financement en raison de la dépréciation de l’euro par rapport au franc suisse, les emprunteurs ont assigné la banque en nullité des prêts, subsidiairement en déchéance du droit aux intérêts, ainsi qu’en paiement de dommages-intérêts.

Un pourvoi principal émanant des emprunteurs ainsi qu’un pourvoi incident de la banque furent formés contre l’arrêt rendu par la cour d’appel de Metz le 27 avril 2017. S’agissant du pourvoi formé par la banque, celle-ci fait tout d’abord grief à l’arrêt de rejeter la fin de non-recevoir tirée de la prescription de la demande relative aux clauses abusives. Mais la Cour régulatrice considère que « c’est à bon droit que la cour d’appel a retenu que la demande tendant à voir réputer non écrites les clauses litigieuses ne s’analysait pas en une demande en nullité, de sorte qu’elle n’était pas soumise à la prescription quinquennale ». La décision est importante et jette une lumière certaine sur la sanction civile attaché aux clauses abusives en droit de la consommation ainsi qu’en droit commun, par extension. On sait en effet que l’article L. 241-1 du code de la consommation prévoit que « Les clauses abusives sont réputées non écrites. Le contrat reste applicable dans toutes ses dispositions autres que celles jugées abusives s’il peut subsister sans ces clauses. Les dispositions du présent article sont d’ordre public » (rappr. C. civ., art. 1171, al. 1^er, rédac. L. 20 avr. 2018 : « Dans un contrat d’adhésion, toute clause non négociable, déterminée à l’avance par l’une des parties, qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat est réputée non écrite »). Mais une partie de la doctrine avait pu douter de la spécificité de cette sanction (V. par ex., J. Calais-Auloy et H. Temple, Droit de la consommation, 9^e éd., Dalloz, 2015, n° 177, n° 1 : « Pour nous, une clause réputée non écrite est une clause nulle » ; Y. Picod, Droit de la consommation, 4^e éd., Sirey, 2018, n° 324, estimant que cette sanction « peut être assimilée à une nullité partielle ». Comp. L. et J. Vogel, Droit de la consommation. Traité de droit économique, t. 3, Bruylant, 2017, n° 428, considérant certes que « cette sanction automatique se distingue de la nullité , qui ne peut être prononcée que par un juge », mais ajoutant qu’ « en pratique, la distinction entre ces deux régimes ne revêt qu’une importance relative puisque le consommateur ou les associations agréées sont tenues d’agir en justice pour obtenir la suppression des clauses abusives » ; J. Julien, Droit de la consommation, 2^e éd., LGDJ, coll. « Précis Domat », 2017, n° 236, considérant que « la jurisprudence n’entre pas dans ce genre de subtilité »). La première chambre civile se prononce donc résolument en faveur de l’originalité du réputé non écrit, à l’instar de certains auteurs (V. par ex., N. Sauphanor-Brouillaud, C. Aubert De Vincelles, G. Brunaux et L. Usunier, Les contrats de consommation. Règles communes, 2^e éd., sous la dir. de J. Ghestin, LGDJ, coll. « Traité de droit civil » 2018, n° 957). Ainsi, alors que la nullité requiert l’intervention du juge, le réputé non écrit produit ses effets automatiquement, le consommateur pouvant en tirer lui-même les conséquences. En outre, comme l’affirme expressément l’arrêt sous commentaire, la sanction échappe à la prescription quinquennale (V. égal. en ce sens, Versailles, 26 mai 2016, n° 15/07528).

De prime abord, il est possible de considérer que cette analyse se réclame du droit de l’Union européenne puisque l’article 6, § 1, de la directive du 5 avril 1993 concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs...