De l’approche fonctionnelle du conflit de nationalités en cas de litispendance internationale franco-marocaine

L’arrêt du 5 février 2025 présente un intérêt certain à la fois pour les praticiens en proie à la technicité du contentieux international du démariage, et pour les théoriciens nostalgiques des vieilles théories oubliées qui, parfois, ressurgissent au détour d’une jurisprudence.

L’approche fonctionnelle du conflit de nationalités, voilà une expression peu entendue depuis les années 1990 (P. Lagarde, Vers une approche fonctionnelle du conflit positif de nationalités [à propos de l’arrêt Dujaque de la première chambre civile du 22 juillet 1987], Rev. crit. DIP 1988. 29 ; Y. Lequette, De l’approche fonctionnelle des conflits de nationalités dans un cas de répudiation entre époux franco-marocain, Rev. crit. DIP 1992. 91 ). Elle a consisté à l’époque, sous la plume de Paul Lagarde, à abandonner le principe de primauté de la nationalité du for pour rechercher la fonction que la nationalité remplit dans l’hypothèse considérée, quitte à faire prévaloir la nationalité étrangère de l’individu binational.

À la lecture de l’arrêt sous commentaire, on fait immédiatement le lien avec cette approche ancienne du conflit de nationalités, quand la Haute juridiction affirme que « le principe suivant lequel, en cas de cumul de nationalités, la nationalité française est seule prise en considération par les tribunaux français, n’a pas lieu d’être appliqué dans l’examen de la compétence indirecte du juge étranger ».

Dans les faits, les deux époux de nationalités française et marocaine vivaient en France. Le 24 septembre 2021, Monsieur saisit les juridictions marocaines d’une requête en divorce. Le 11 octobre 2021, Madame assigne son époux en divorce devant les juridictions françaises.

La question de la litispendance se pose alors quand, saisi en second, le juge français est supposé surseoir à statuer.

La situation imposait l’application de la Convention franco-marocaine du 10 août 1981. Si ce texte ne comporte pas de règles de compétence directe, son article 11 détermine la compétence indirecte et prévoit le mécanisme de la litispendance. À ce titre, le juge français ou marocain est indirectement compétent en matière de divorce si les époux avaient leur dernier domicile commun sur le territoire de l’État du juge saisi, ou s’ils ont la nationalité commune de cet État.

On comprend tout de suite l’enjeu en l’espèce : si le juge français fait prévaloir la nationalité française des époux, il considérera que le juge marocain n’est pas indirectement compétent.

C’est ce qui se produit en l’espèce. Après avoir déterminé sa compétence directe, la cour d’appel refuse de surseoir à statuer estimant que le juge marocain n’est pas compétent au sens de l’article 11 de la Convention précitée.

Deux questions se posent alors : la vérification de la compétence indirecte du juge marocain est-elle requise pour mettre en œuvre le mécanisme de la litispendance ? Si tel est le cas, la nationalité du for doit-elle primer dans l’examen de la compétence indirecte du juge étranger ?

La Cour de cassation affirme l’exigence d’un contrôle de la régularité de la décision étrangère à intervenir pour mettre en œuvre la litispendance internationale prévue par la Convention franco-marocaine de 1981. Ainsi, le contrôle de la compétence indirecte du juge marocain s’imposait effectivement.

Toutefois, énonçant que le « principe suivant lequel, en cas de cumul de nationalités, la nationalité française est seule prise en considération par les tribunaux français, n’a pas lieu d’être appliqué dans l’examen de la compétence indirecte du juge étranger », la Haute Cour casse et annule l’arrêt d’appel.

Sans surprendre, les apports de cet arrêt sont toutefois substantiels.

Le contrôle de la compétence indirecte du juge marocain n’est pas expressément prévu par la Convention franco-marocaine de 1981, si bien que la prise de position de la Cour de cassation est bienvenue. Au reste, en admettant une exception au principe de primauté de la nationalité du for, cette décision s’intègre à la construction jurisprudentielle française du conflit de nationalités.

Le contrôle de la compétence indirecte du juge marocain pour mettre en œuvre le mécanisme de la litispendance

Avant d’aborder les conditions de la litispendance internationale, revenons brièvement sur les Conventions bilatérales franco-marocaines en matière de coopération judiciaire.

La Convention du 5 octobre 1957 comprend différentes dispositions quant à la reconnaissance et l’exécution des décisions rendues par les juridictions d’un État contractant sur le territoire de l’autre. Parmi celles-ci, l’article 16 confère de plein droit l’autorité de chose jugée aux décisions rendues en matière contentieuses comme gracieuses, si elles réunissent certaines conditions dont le fait que la « décision émane d’une juridiction compétente selon les règles de droit international privé admises dans le pays où la décision est exécutée, sauf renonciation certaine de l’intéressé ».

Cette dernière condition, un peu nébuleuse, est interprétée par la Convention du 10 août 1981 pour ce qui est des jugements de divorce.

En effet, l’article 11, dans ses deux premiers alinéas, dispose que : « Au sens de l’alinéa a) de l’article 16 de la Convention d’aide mutuelle judiciaire et d’exequatur des jugements du 5 octobre 1957, la dissolution du mariage peut être prononcée par les juridictions de celui des deux États sur le territoire duquel les époux ont leur domicile commun ou avaient leur dernier domicile commun. Toutefois, au cas où les époux ont tous deux la nationalité de l’un des deux États, les juridictions de cet État peuvent être également compétentes, quel que soit le domicile des époux au moment de l’introduction de l’action judiciaire ».

Des doutes pouvaient apparaître quant à la portée de ces dispositions : sont-elles des règles de compétence directe ou indirecte ?

La lecture de l’article 16 de la Convention de 1957, auquel renvoie l’article 11 de la Convention de 1981, ne permet pas de dissiper le doute. Il est fait référence aux « règles de droit international privé admises dans le pays où la décision est exécutée », donc à la compétence...