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Décret du 18 avril 2018 renforçant la lutte contre le blanchiment de capitaux : l’essentiel pour les avocats

Un décret n° 2018-284 du 18 avril 2018 renforçant le dispositif de lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme a été publié au Journal officiel du 20 avril. Revue de détails pour les avocats.

par David Lévyle 15 mai 2018

Le décret n° 2018-284 du 18 avril 2018 renforçant le dispositif de lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme porte application de l’ordonnance n° 2016-1635 du 1er décembre 2016 transposant la quatrième directive anti-blanchiment n° 2015/849 du Parlement Européen et du Conseil du 20 mai 2015 (D. Lévy, Ordonnance du 1er décembre 2016 relative à la lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme. Nouveautés et confirmations pour les avocats, JCP 2017. 4.).

Depuis la deuxième directive 2001/97/CE du 4 décembre 2001, les avocats figurent dans la liste des professions assujetties au dispositif de lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme (LAB-FT) et définies à l’article L. 561-2 du code monétaire et financier.

Cependant, les avocats ne sont pas tenus de déclarer un soupçon en cas de doute sur la légalité de l’opération pour laquelle leur concours est sollicité dans le cadre de leur activité juridique et contentieuse (C. mon. fin., art. L. 563-3, II). Ces dérogations sont justifiées par le rôle de l’avocat dans le procès et par la protection particulière dont doit bénéficier son secret professionnel protégé par les articles 6 de la Convention européenne des droits de l’homme (CJCE 26 juin 2007, aff. C-305/05, Ordre des barreaux francophone et germanophone c/ Conseil des ministres, AJDA 2007. 2248, chron. E. Broussy, F. Donnat et C. Lambert ; D. 2007. 1972 ; ibid. 2008. 944, obs. B. Blanchard ; RFDA 2008. 575, concl. M. Guyomar ; RSC 2008. 168, obs. L. Idot ; JCP E 2007, n° 38, p. 3, note Cutajar ; JCP 2007. II. 10137, note Cachard ; ibid. I. 206, n° 6, obs. Lévy ; Gaz. Pal. 2007. 2193, note Vatier ; Bull. Joly Bourse 2007. 654, note Cutajar ; Europe 2007, n° 201, obs. Simon.) et 8 (CE 10 avr. 2008, n° 296845, Conseil national des barreaux, Conseil des barreaux européens, Lebon avec les concl. ; AJDA 2008. 730 ; ibid. 1085 , chron. J. Boucher et B. Bourgeois-Machureau ; D. 2008. 2322, et les obs. , note C. Cutajar ; ibid. 1047 et les obs. ; ibid. 1573, obs. C. Mascala ; RFDA 2008. 575, concl. M. Guyomar ; ibid. 603, chron. A. Roblot-Troizier et T. Rambaud ; ibid. 711, obs. H. Labayle et R. Mehdi ; ibid. 780, chron. T. Haas et C. Santulli ; RTD civ. 2008. 444, obs. P. Deumier ; JCP E 2008. Actu. 211, obs. Cutajar ; JCP 2008. II. 100125, note Tinière ; ibid. I. 184, n° 3, obs. D. Lévy ; Profession Avocat, n° 4, juill.-août 2008, p. 40, obs. Brom ; CEDH 6 déc. 2012, n° 12323/11, Michaud c/ France, AJDA 2013. 165, chron. L. Burgorgue-Larsen ; D. 2013. 284, et les obs. , note F. Defferrard ; ibid. 1647, obs. C. Mascala ; ibid. 2014. 169, obs. T. Wickers ; AJ pénal 2013. 160, obs. J. Lasserre Capdeville ; D. avocats 2013. 8, obs. L. Dargent ; ibid. 96, note W. Feugère ; RFDA 2013. 576, chron. H. Labayle, F. Sudre, X. Dupré de Boulois et L. Milano ; RSC 2013. 160, obs. J.-P. Marguénaud ; RTD eur. 2013. 664, obs. F. Benoît-Rohmer ; Rev. UE 2015. 353, étude M. Mezaguer ; BICC 15 avr. 2013, n° 558 ; JCP 2012. 1419, obs. Picheral ; ibid. 2013. 64, n° 16, obs. Sudre ; ibid. 187, note H. Robert ; ibid. 622, n° 5, obs. Lévy ; Procédures 2013, n° 43, note Fricero ; Dr. et proc. 2013, Suppl. Droit des procédures internationales, p. 5, obs. Fricero).

Le décret du 18 avril 2018 apporte des précisions utiles aux avocats quant à la définition du bénéficiaire effectif (I), au contenu des obligations de vigilance (II) et au contrôle du respect des obligations de lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme (III).

I - La définition du bénéficiaire effectif est précisée

Les articles 5 à 8 du décret du 18 avril 2018, entrés en vigueur le 21 avril 2018, redéfinissent les catégories de bénéficiaires effectifs selon que le client est une société (C. mon. fin., art. R. 561-1), un organisme de placements collectifs (C. mon. fin., art. R. 561-2), une personne morale qui n’est ni une société ni un placement collectif (C. mon. fin., art. R. 561-3) ou une fiducie ou tout autre dispositif juridique comparable relevant d’un droit étranger (C. mon. fin., art. R. 561-3-0).

Pour chacune de ces personnes morales les nouvelles dispositions réglementaires identifient la personne physique bénéficiaire effectif par référence soit au seuil de détention du capital ou des droits de vote, soit à l’exercice, par tout autre moyen, d’un pouvoir de contrôle dans la structure concernée. Ces dispositions indiquent aussi d’autres moyens d’identifier les bénéficiaires effectifs si la mise en œuvre des critères précités a échoué.

La vérification de l’identité du bénéficiaire effectif de la relation d’affaires est effectuée en recueillant les éléments d’identification par des mesures adaptées au risque de blanchiment présenté par la relation d’affaires (C. mon. fin., art. R. 561-7).

Il faut aussi être en mesure de justifier de la mise en œuvre de ces mesures auprès des autorités de contrôle, de leur adéquation au risque de blanchiment présenté par la relation d’affaires et de leur conformité aux articles R. 561-1 à R. 561-3-0 du code monétaire et financier.

L’ensemble des documents et informations relatifs à l’identité du client et à l’identification et à la vérification de l’identité du bénéficiaire effectif doivent être conservés quel qu’en soit le support.

II - Les obligations de vigilance et d’information : identification et vérification de l’identité des clients et des bénéficiaires effectifs

Le devoir de vigilance qui s’impose aux avocats (RIN, art. 1.5) se combine avec plusieurs dispositions introduites par le décret du 18 avril 2018 au titre de la mise en œuvre des obligations de vigilance par les personnes assujetties au dispositif LAB-FT. Ces dispositions, qui figurent aux articles 11 à 39 du décret, entreront en vigueur le 1er octobre 2018.

1) Les obligations de vigilance et d’information à mettre en œuvre dans le cadre de la relation d’affaires

Les obligations LAB-FT naissent pour l’avocat lorsqu’il noue « une relation d’affaires » avec un client, c’est-à-dire quand il existe une « relation professionnelle ou commerciale avec le client, (qui) inclut le cas échéant le bénéficiaire effectif » (C. mon. fin., art. L. 561-2-1, al. 1).

a) Avant d’entrer dans une relation d’affaires, l’avocat devra recueillir et analyser « les éléments d’information nécessaires à la connaissance de l’objet et de la nature de la relation d’affaires » (C. mon. fin., art. R. 561-12, 1°).

Pendant toute la durée de cette relation d’affaires, il devra mettre à jour les éléments d’information dont il dispose sur cette relation et adapter « la nature et l’étendue des informations collectées ainsi que la fréquence de la mise à jour de ces informations et l’étendue des analyses menées » au risque de blanchiment présenté par la relation d’affaires en cause (C. mon. fin., art. R. 561-12, 2°).

b) Il faut aussi mettre « en œuvre des mesures permettant de s’assurer de la cohérence des opérations effectuées au titre d’une relation d’affaires avec la connaissance de cette relation d’affaires actualisée » (C. mon. fin., art. R. 561-12-1). Ces mesures doivent notamment permettre de s’assurer que les opérations effectuées sont cohérentes avec les activités professionnelles du client, le profil de risque présenté par la relation d’affaires et, si nécessaire, selon l’appréciation du risque, l’origine et la destination des fonds concernés par les opérations.

2) Les obligations de vigilance à l’égard de la clientèle : identification et vérification de l’identité du client

Les nouveaux articles R. 561-5 et R. 561-5-1 du code monétaire et financier, précisent les formalités et modalités d’identification du client selon sa nature et des personnes agissant pour son compte. L’avocat doit ainsi recueillir :

  • pour une personne physique : ses nom et prénoms ainsi que ses date et lieu de naissance ;
     
  • pour une personne morale : sa forme juridique, sa dénomination, son numéro d’immatriculation, l’adresse de son siège social ;
     
  • pour un client intervenant dans le cadre d’une fiducie ou d’un dispositif juridique comparable de droit étranger : ses nom et prénoms, ses date et lieu de naissance, ses constituants, les fiduciaires, les bénéficiaires et, le cas échéant, le tiers au sens de l’article 2017 du code civil ou par le recueil du nom de leurs équivalents pour tout autre dispositif juridique comparable relevant d’un droit étranger ;
     
  • pour un placement collectif qui n’est pas une société : sa dénomination, sa forme juridique, son numéro d’agrément, son numéro international d’identification des valeurs mobilières, la dénomination, l’adresse et le numéro d’agrément de la société de gestion qui le gère.

3) L’identification et la vérification de l’identité du bénéficiaire effectif

L’article 17 du décret du 18 avril 2018 réécrit l’article R. 561-8 du code monétaire et financier afin de prévoir que les professionnels assujettis aux obligations LAB-FT n’ont pas l’obligation d’identifier le bénéficiaire effectif de la relation d’affaires lorsque leur client est une société cotée sur un marché réglementé en France, dans un autre État membre de l’Union européenne ou d’un Etat qui lui est lié.

En outre, l’avocat peut procéder à cette identification en consultant le registre des bénéficiaires effectifs des personnes morales créé par l’article L. 561-46 du code monétaire et financier et mis en œuvre par le décret n° 2017-1094 du 12 juin 2017 (JO n° 0138 du 14 juin 2017, texte n° 16).

4) La nouvelle identification et la vérification de l’identité du client et du bénéficiaire effectif en cas d’absence de pertinence des éléments précédemment obtenus

Les professionnels assujettis, lorsqu’ils « ont de bonnes raisons de penser que l’identité de leur client et les éléments d’identification précédemment obtenus ne sont plus exacts ou pertinents », doivent procéder de nouveau à l’identification du client et à la vérification de son identité conformément aux articles R. 561-5 et R. 561-5-1 du code monétaire et financier, et, le cas échéant, à celles de son bénéficiaire effectif conformément à l’article R. 561-7 du code monétaire et financier (C. mon. fin., art. R. 561-11).

5) Précisions quant au degré des mesures de vigilance

a) Les mesures de vigilance simplifiée

Le dispositif d’identification des clients peut être allégé ou simplifié en cas de faible risque de blanchiment (C. mon. fin., art. L. 561-9, 1°) ou non mis en œuvre quand il n’existe pas de soupçon de blanchiment pour certains types de clients (C. mon. fin., art. L. 561-9, 2°). Les articles R. 561-14, R. 561-14-1 et R. 561-14-2 du code monétaire et financier, créés par l’article 30 du décret du 18 avril 2018, précisent les modalités de recueil des informations en cas de mise en œuvre de mesures de vigilance simplifiées prévues par l’article L. 561-9 du code monétaire et financier

b) Les mesures de vigilance complémentaires pour les personnes particulièrement exposées

L’article 35 du décret du 18 avril 2018 modifie les dispositions de l’article R. 561-18 du code monétaire et financier, qui fixent la liste des personnes particulièrement exposées qui exercent ou ont cessé d’exercer depuis moins d’un an certaines fonctions politiques, juridictionnelles ou administratives (V., C. mon.fin., art. L. 561-10, 2°), des « personnes connues pour être des membres directs de la famille du client » ainsi que des « personnes connues pour être étroitement associées au client ».

III - Le contrôle du respect des obligations de lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme

Les avocats doivent mettre en place des procédures écrites internes destinées à assurer une mise en œuvre efficace des mesures de prévention de détection d’éventuelles tentatives de blanchiment et de leur instrumentalisation à cette fin de la part de leurs clients.

1) Les procédures et le contrôle internes

Les avocats doivent s’assurer que les procédures internes et l’organisation, tant humaine que matérielle, qu’ils ont adoptées pour remplir leurs obligations de vigilance sont adaptées à leur taille, à la nature de leurs activités ainsi qu’aux risques identifiés par la classification des risques mentionnée à l’article L. 561-4-1 du code monétaire et financier (C. mon. fin., art. R. 561-38).

Cela doit faire l’objet d’un dispositif de contrôle interne (C. mon. fin., art. R. 561-38-3) et de procédures adaptées à ce contrôle et à la vérification de son bon fonctionnement (C. mon. fin., art. R. 561-38-8).

Les éventuels incidents ou insuffisances en matière de lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme doivent donner lieu à des mesures correctrices afin d’y remédier et pour assurer l’efficacité du dispositif de contrôle interne, dans des délais raisonnables et selon les risques auxquelles elles sont confrontées.

L’article R. 561-38-1 du code monétaire et financier, impose que les personnes participant à la mise en œuvre des obligations LAB-FT soient expérimentées, qualifiées, hiérarchiquement positionnées de manière adéquate et formées.

Cet article précise que le processus de recrutement du personnel donne lieu à des vérifications strictement proportionnées aux risques présentés par chaque type de poste, compte tenu des fonctions, des activités et de la position hiérarchique qui leur sont associés dans le cadre du dispositif LAB-FT, en s’assurant notamment que ces personnes ne sont pas soumises elles-mêmes à des mesures de gel des avoirs.

Enfin, un arrêté du garde des Sceaux fixera la nature et la portée des procédures internes, les règles d’organisation du contrôle interne et le contenu des rapports sur le contrôle interne (C. mon. fin., art. R. 561-38-9). À cet égard, on rappellera la publication par le Conseil national des barreaux en 2017 de la deuxième édition de son « Guide pratique – Lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme » qui comprend douze fiches pratiques et cinq formulaires de procédures internes permettant aux avocats d’être en conformité avec leurs obligations LAB-FT.

2) Le contrôle du respect des obligations LAB-FT et les sanctions

L’ordonnance du 1er décembre 2016 a introduit dans le code monétaire et financier de nouvelles sanctions en cas de non-respect par les avocats de leurs obligations de vigilance et déclaratives (C. mon. fin., art. L. 561-36, II et L. 561-36-3).

Le décret du 18 avril 2018 apporte deux précisions, entrées en vigueur le 21 avril 2018, à ce dispositif.

En premier lieu, un nouvel article R. 561-42-1 du code monétaire et financier, prévoit que, pour les avocats, la décision de l’autorité de sanction est publiée sur le site internet du Conseil national des barreaux. Cette publication mentionne au moins « la sanction infligée et la nature de l’infraction commise, ainsi que, sauf lorsque l’autorité de sanction fait application du deuxième alinéa du III de l’article L. 561-36-3, l’identité de la personne physique ou morale sanctionnée. Cette publication intervient après que l’autorité a notifié sa décision à la personne sanctionnée ».

Elle est accompagnée de la mention du recours juridictionnel exercé le cas échéant contre la décision en cause ainsi que de toute information relative à l’issue de ce recours, y compris lorsque la décision de sanction est annulée ou réformée.

La décision publiée demeure disponible en ligne pendant au moins cinq ans à compter de la publication initiale. Les données à caractère personnel figurant dans la décision publiée sur le site internet sont supprimées à l’issue d’une durée qui ne peut excéder cinq ans.

En second lieu, l’article 80 du décret du 18 avril 2018 crée un article 184-1 dans le décret du 27 novembre 1991 modifié qui, par le renvoi qu’il opère aux dispositions de l’article L. 561-36-3 du code monétaire et financier, dans la partie du décret de 1991 relative aux poursuites disciplinaires, rappelle l’existence des poursuites et des sanctions de l’avocat ayant manqué à ses obligations LAB-FT. Ce nouvel article 184-1 renvoie également à la publication des sanctions prévue par les articles R. 561-42-1 et R. 561-42-2 du code monétaire et financier

 

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