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Décryptage des nouvelles lignes directrices sur la mise en œuvre de la convention judiciaire d’intérêt public

Le 27 juin 2019, le Parquet national financier et l’Agence française anticorruption ont adopté des lignes directrices relatives à la mise en œuvre de la convention judiciaire d’intérêt public.

par Manon Krouti et Pauline Dufourqle 12 juillet 2019

L’adoption de ces lignes directrices vient parachever le dispositif mis en œuvre au travers de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016, dite « Sapin II », ainsi que la circulaire d’application de la Chancellerie du 31 janvier 2018. 

Des réserves doivent néanmoins être apportées quant à leur champ d’application : ce document ne traduit que la position du Parquet national financier (PNF) et de l’Agence française anticorruption (AFA) et ne saurait bénéficier, par conséquent, de la portée d’un décret ou même d’une circulaire d’application. Par ailleurs, sur le champ matériel, si la loi du 23 octobre 2018 a ouvert la convention judiciaire d’intérêt public (CJIP) aux infractions de fraude fiscale, dont la première illustration a été validée par le président du tribunal de grande instance de Paris au lendemain de la publication de ces lignes directrices, ce document ne concerne que les dossiers de corruption et de trafic d’influence.

Au surplus, l’objectif affiché par le PNF et l’AFA d’améliorer la « prévisibilité » et renforcer la « sécurité juridique » des opérateurs économiques concernés par cette nouvelle forme de justice transactionnelle n’est pas entièrement atteint.

Rappel des avantages de la CJIP pour les personnes morales

Les lignes directrices rappellent utilement que l’un des principaux avantages de la CJIP concerne les sanctions prononcées à l’encontre des personnes morales. Ce dispositif permet en contrepartie du versement d’une amende et/ou la mise en place d’un programme de compliance et de la réparation du préjudice de l’éventuelle victime, une absence de reconnaissance de culpabilité permettant de continuer à répondre à des appels d’offres relatifs à des marchés publics internationaux.

De façon très concrète, les personnes morales signant une CJIP échapperaient aux peines complémentaires encourues devant le tribunal correctionnel à savoir la confiscation du produit ou de l’objet de l’infraction (qui, étonnamment, selon le PNF pourrait s’élever au montant du marché obtenu), l’interdiction d’exercer certaines activités, la fermeture d’un ou plusieurs établissements, l’exclusion des marchés publics ou l’interdiction de proposer ou faire admettre des titres financiers aux négociations sur des marchés publics.

Le second avantage rappelé par le document est indéniablement la célérité de la procédure de CJIP, dont le délai d’enquête est sensiblement réduit par rapport à une procédure judiciaire traditionnelle.

La CJIP sur la scène internationale

La coordination des poursuites transnationales

Le PNF accorde à la CJIP la faculté de rechercher une réponse pénale coordonnée avec des autorités judiciaires étrangères qui seraient saisies des mêmes faits. Cette coordination passerait, notamment, par des discussions relatives à la nature et au quantum des obligations imposées à la personne morale.

Une récente étude statistique de l’OCDE indique que, depuis l’entrée en vigueur de la convention en 1999, près de 80 % des affaires de corruption transnationale ont, en effet, été résolues hors procès. Dans ce contexte, il faut espérer un essor des accords globaux de résolution des poursuites à l’instar du dossier Société Générale en juin 2018. Ces accords représenteraient, au demeurant, une sorte d’application a posteriori de la concertation prônée par l’article 4-3 de la Convention de l’OCDE opérée au moment de la répartition du montant de l’amende.

Les modalités d’exécution des décisions étrangères

Dans le cadre de ces discussions entre autorités, le document indique que l’AFA s’imposera en tant que « moniteur » unique pour les personnes morales françaises. Par ailleurs, si une obligation de mise en conformité, avec ou sans moniteur, était toutefois imposée par une autorité étrangère à une entreprise française, les lignes directrices rappellent, à juste titre, le rôle de filtrage dévolu à l’AFA par l’article 3, 5°, de la loi Sapin II au regard de la loi n° 68-678 du 26 juillet 1968, dite « loi de blocage ».

L’AFA outrepasse toutefois les prérogatives précitées en tentant d’imposer à une entreprise, qui aurait signé un accord transactionnel avec une autorité étrangère l’obligeant à lui communiquer toute preuve ou allégation de comportement susceptible de constituer des faits de corruption en son sein, de l’informer de ces faits en premier lieu. Or, dans la mesure où les lignes directrices précisent que le PNF sera également informé de ces faits, afin « d’apprécier [s’ils] entrent dans son champ de compétence », cela pourrait s’apparenter à une obligation de révéler spontanément des faits, voire de simples soupçons de faits potentiellement incriminants. Si l’on perçoit l’intention de préserver la souveraineté judiciaire derrière cette exigence, cette dernière risque de se heurter au droit fondamental de ne pas s’auto-incriminer.

Les conditions de mise en œuvre de la CJIP

Opportunité du recours à une CJIP

Les lignes directrices rappellent que la proposition de cette transaction peut intervenir « tant que l’action publique n’a pas été mise en mouvement ». Elles renvoient également à la circulaire du 31 janvier 2018 qui invite à prendre en considération d’autres critères de fait en vue d’apprécier l’opportunité de mettre en œuvre ce dispositif, à l’instar des antécédents de la personne morale, le caractère volontaire de la révélation des faits qui doit intervenir dans un délai raisonnable, le degré de coopération avec l’autorité judiciaire. Il est néanmoins regrettable que ces différentes options ne soient pas développées et illustrées par des exemples concrets.

Sont également listées parmi les conditions de mise en œuvre de la CJIP l’absence de sanction antérieure pour des faits de corruption et de trafic d’influence ainsi que l’hypothèse où la personne morale a déjà bénéficié d’une CJIP ou d’un accord transactionnel conclu avec une autorité étrangère pour des faits d’atteinte à la probité. Une telle appréciation des antécédents est nuancée par des critères tels que l’ancienneté ou le périmètre des faits.

Initiative et pourparlers informels

L’initiative de la mise en œuvre d’une convention judiciaire d’intérêt public fait partie des questions essentielles qui animent la doctrine. Les présentes lignes directrices viennent clarifier ce point en précisant notamment que l’initiative appartient au parquet mais également au représentant légal de la personne ou son conseil, pouvant aboutir à une période de pourparlers informels. En pratique, « aucun écrit n’est nécessaire pour engager ces discussions préalables dont l’objet est d’apprécier s’il est possible de parvenir à un accord avec la personne morale sur les termes essentiels de la convention envisagée », avant la formalisation d’une proposition de CJIP et l’avis concomitant à victime. Parallèlement, les lignes directrices viennent encadrer cette procédure en sollicitant la démonstration d’un niveau suffisant de preuves de la commission des faits. Dès lors, la mise en œuvre d’une enquête interne approfondie, laquelle peut intervenir avant ou parallèlement à la révélation au parquet, sera nécessaire afin d’identifier les faits délictueux les plus significatifs.

L’explicitation de la notion de coopération à l’enquête

Le PNF pose donc la coopération à l’enquête comme condition sine qua non au recours à la CJIP. Celle-ci peut prendre la forme d’une initiative spontanée qui doit intervenir dans un temps raisonnable à compter du moment où le dirigeant de la personne morale a eu connaissance des faits pour être « prise en compte favorablement » par le PNF. Les lignes directrices indiquent que la coopération se matérialise, en tout état de cause, par la mise en œuvre d’investigations internes.

C’est la première fois que des éléments pratiques sont explicités, là où la circulaire du 31 janvier 2018 se contentait d’indiquer aux membres du ministère public de prendre en compte le « degré de coopération avec l’autorité judiciaire » pour la détermination du coefficient multiplicateur. Il est effectivement précisé que la qualité de la coopération, soit sa portée et son étendue, sera prise en compte à deux égards, pour l’opportunité du recours à une telle procédure et, le cas échéant, pour la fixation du montant de l’intérêt public, à l’inverse du système américain où elle est uniquement prise en considération pour l’application d’un coefficient de minoration de l’amende.

Une délégation de l’enquête judiciaire ?

Les lignes directrices semblent consacrer une sorte de délégation de l’enquête judiciaire au profit de la personne morale et, a fortiori, à ses avocats dans la mesure où le PNF s’attend à ce que les investigations conduites par la personne morale et exposées dans un rapport circonstancié participent activement à la « manifestation de la vérité », afin de pouvoir bénéficier d’une CJIP.

La défense se voit dès lors confier une nouvelle mission l’obligeant à concourir à la manifestation de la vérité. Or c’est normalement la procédure pénale et les mesures qui en résultent « sur décision ou sous le contrôle effectif de l’autorité judiciaire » qui doivent tendre à cette manifestation de la vérité, ainsi que le rappelle l’article préliminaire du code de procédure pénale, modifié par la loi de programmation du 23 mars 2019. Dans le cadre de la CJIP, les documents pertinents issus des investigations menées par la personne morale et transmis au parquet, dans un esprit de coopération censé animer leurs relations, vont pourtant nourrir l’enquête judiciaire puisque les lignes directrices précisent que ces documents seront couverts par les dispositions de l’article 11 du code de procédure pénale, applicable à l’enquête judiciaire.

Le sort des documents spontanément transmis par la personne morale

Le deuxième alinéa de l’article 41-1-2, III, du code de procédure pénale prévoyait déjà une forme de confidentialité attachée aux documents transmis « au cours de la procédure prévue au présent article », similaire à l’article 495-14 du code de procédure pénale applicable à la CRPC, mais ne visait toutefois que des hypothèses postérieures à la signature d’une convention (rétractation de la personne morale ou refus de valider par le président du tribunal de grande instance). La circulaire du 31 janvier 2018 n’apportait pas plus de précisions.

Les lignes directrices viennent donc, enfin, régler la question épineuse du sort des documents en cas d’échec des négociations. Et cette réponse est limpide : aucune disposition n’interdit au parquet, en cas d’interruption des discussions en vue de parvenir à une CJIP, de faire état devant un tribunal correctionnel de toutes les informations transmises par la personne morale avant la formalisation d’une proposition de convention.

Dit autrement, tout ce qui a été versé ou communiqué par la personne morale avant tout accord sur l’exposé des faits, sur la qualification pénale susceptible de leur être appliquée et sur la nature et le quantum de ses obligations pourra être réutilisé par le parquet. Concrètement, si une part de risque est sciemment assumée par la personne morale entamant des discussions avec le parquet quand celui-ci a déjà ouvert une enquête préliminaire et dispose, in fine, de moyens pour la nourrir, cette part de risque est, compte tenu de ce qui précède, d’autant plus considérable en cas d’initiative spontanée et de coopération subséquente.

Quid du secret professionnel de l’avocat ?

Les lignes directrices laissent, de façon salutaire, à la personne morale le choix de déterminer quels documents elle souhaite transmettre au parquet et, ainsi, avec quel degré de transparence elle souhaite fournir des informations dans le but de parvenir à un accord négocié. Le document précise, toutefois, que le parquet pourra juger du caractère justifié de ce refus au regard des règles du secret professionnel, étant précisé qu’il est souligné, qu’à l’inverse de l’avocat, le secret professionnel n’est pas d’ordre public pour le client. Le PNF indique également qu’il évaluera les conséquences du refus de communiquer tel ou tel document sur le niveau de coopération de la personne morale. Or, compte tenu de la jurisprudence actuelle tendant à restreindre la portée du secret professionnel de l’avocat, il est inquiétant dans ces conditions de constater que le consentement de la personne morale ne paraît pas entièrement libre.

Par ailleurs, dans le cadre des enquêtes internes, il n’est pas rare que des documents soient couverts par le pendant de notre secret professionnel à l’étranger tel que le legal privilege. Or leur communication volontaire, même partielle, au PNF pourrait entraîner des conséquences dommageables outre-Manche ou outre-Atlantique. Si un caveat prenant en considération ces législations étrangères est subtilement inséré par les lignes directrices, il faut surtout espérer, dans ces conditions, que la réponse à une situation kafkaïenne se loge dans la coordination internationale entre les autorités de poursuite.

L’identification des personnes physiques : vers un Yates Mémo à la française ?

Afin de parachever l’enquête interne susceptible d’aboutir à un accord négocié selon ces lignes directrices, il convient d’identifier les personnes physiques afin « d’établir les responsabilités individuelles ». Ceci laisse penser que le PNF tend à instaurer une condition similaire au Yates Memo américain. Cette circulaire de 2015 prévoyait que, pour prétendre à des crédits de coopération, les entreprises devaient présenter au DoJ tous les faits en lien avec les personnes physiques impliquées, indépendamment de leur place hiérarchique et de leur niveau d’implication. Or, d’une part, cette condition a depuis été limitée à l’identification des seules personnes physiques impliquées de façon significative mais surtout, à la différence des accords négociés aux États-Unis, la CJIP n’est accessible qu’aux personnes morales. Si tel est le cas, il est essentiel, et urgent, d’établir des garanties pour les droits des personnes physiques dans le cadre de ces enquêtes internes qui évoluent indépendamment des règles de procédure pénale.

Précisions sur la détermination du montant de l’amende d’intérêt public

Si des considérations pratiques au sujet de la détermination du « bénéfice financier » retiré par la personne morale sont apportées par ces lignes directrices, à l’instar de la déduction des charges inhérentes au projet du chiffre d’affaires généré par le contrat litigieux, elles créent une certaine insécurité en admettant que des avantages non comptables tels que les gains de parts de marché ou l’accroissement de la visibilité peuvent être pris en compte dans la détermination du montant de l’amende.

Par ailleurs, le PNF innove par rapport à la circulaire du 31 janvier 2018 en fixant cinq facteurs majorants à prendre en considération pour la dimension punitive de l’amende : la corruption d’un agent public, le fait que la personne morale entre dans le champ d’application de l’obligation de mise en conformité de l’article 17 de la loi Sapin II, l’existence d’éventuelles condamnations/sanctions en France ou à l’étranger pour des faits similaires, l’utilisation de ses propres ressources pour dissimuler les faits, et le caractère répété, voire systémique des faits de corruption. Toutefois, tandis que la circulaire invitait les magistrats à la prendre en compte, « non par une diminution de l’amende mais pas un coût réduit du programme de mise en conformité », le PNF et l’AFA, à l’inverse, considèrent que la mise en œuvre d’un programme de conformité effectif ou de mesures correctives doit constituer un facteur minorant.

Concrètement, sauf à préciser que le calcul du montant de l’amende doit permettre de restituer le profit illicite tout en considérant la nécessité ou non de comporter une dimension punitive, les lignes directrices ne donnent pas d’illustrations concrètes de ces principes et, in fine, n’apportent pas la prévisibilité promise.

Dans ces circonstances, si ces lignes directrices viennent compléter utilement certaines zones d’ombre inhérentes à la pratique nouvelle de la justice négociée en France, ses apports particulièrement stricts pourraient être dissuasifs pour les entreprises. Au surplus, l’ambition de prévisibilité qu’elles portent apparaît difficilement conciliable avec le caractère particulièrement étendu des prérogatives que le PNF paraît s’octroyer, de sorte que l’égalité des armes pourrait être chimérique. Il est ainsi souhaitable qu’une approche plus équilibrée, et véritablement transactionnelle, soit consacrée afin de maintenir l’attractivité dont jouit actuellement ce dispositif.

 

Commentaires

Il n'y a rien d'étonnant à ce que le PNF vise le montant du marché obtenu: le texte d'incrimination vise le "produit" de l'infraction (comme dans l'expression "produits et charges") et non le "profit". Outre que cela évite des comptes d'apothicaire sur la "marge" obtenue sur le contrat objet de la corruption, c'est également normal au vu de l'objectif de dissuasion poursuivi par la peine: plus une infraction est sophistiquée et difficile à détecter, plus, dans une approche assez basique d'analyse économique du droit, l'amende doit être un multiple du profit retiré. Ainsi, si une infraction n'est détectée que dans 10 % des cas, il est approprié de sanctionner à hauteur de 10 fois le profit, pour éviter que les acteurs ne fassent le pari économique de la "loi des grands nombres" (je verse systématiquement des pots de vin et ne restitue que les profits des dossiers dans lesquels je me suis fait prendre).

Quant à la notion d'égalité des armes, elle n'a, à mon sens, pas à s'appliquer dans le cadre de discussions: c'est une obligation au stade du procès. Et quiconque a pratiqué un tant soit peu dans ce domaine sait que les autorités de poursuite étrangère ont des pouvoirs très large - et l'on voit mal les autorités françaises se lier les mains avant des discussions avec des entreprises privées.

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