Des référés au fond : nouvelles variations sur la passerelle

Les arrêts sur la technique de la passerelle sont rares… et c’est pourtant le deuxième en moins de dix jours rendu sur le sujet. Il était permis de se réjouir pleinement du premier (Com. 19 mars 2025, n° 22-24.761, Dalloz actualité, 26 mars 2025, obs. M. Barba ; D. 2025. 534 ). Le second, présentement commenté, suscite une impression plus mitigée, le degré d’approbation variant en fonction de l’interprétation retenue, en particulier s’agissant des recours ouverts à l’encontre des décisions faisant usage de la passerelle et des conséquences associées en cas de recours fructueux.

Le juge des référés d’un tribunal judiciaire rend une ordonnance le 23 juin 2020, de laquelle il est relevé appel. Par arrêt du 6 mai 2021, la cour d’appel infirme l’ordonnance, retient l’existence d’une contestation sérieuse sur la demande de provision et, sur le fondement de l’article 837 du code de procédure civile, ordonne le renvoi de l’affaire en formation collégiale afin qu’il soit statué sur le fond, ce qui est fait par arrêt du 16 décembre 2021. Pourvoi est formé contre ces deux arrêts.

La recevabilité du pourvoi est partiellement discutée. En défense, il est soutenu que la mesure de renvoi prévue par l’article 837 du code de procédure civile s’analyse en une mesure d’administration judiciaire, insusceptible de recours en tant que telle, fût-ce pour excès de pouvoir, en sorte que le pourvoi diligenté à l’encontre de l’arrêt de renvoi du 6 mai 2021 serait irrecevable. La deuxième chambre civile traite minutieusement la difficulté.

Après avoir rappelé la teneur des articles 837 et 481, alinéa 1^er, du code de procédure civile, le premier prévoyant la passerelle, le second posant la règle du dessaisissement, la Cour de cassation rappelle qu’en application des articles 606 à 608 du même code, les jugements en dernier ressort qui ne mettent pas fin à l’instance ne peuvent être frappés de pourvoi indépendamment des jugements sur le fond que s’ils tranchent tout ou partie du principal dans leur dispositif (Cass., ass. plén., 5 déc. 1997, n° 95-17.858, D. 1998. 27 ; RTD civ. 1998. 479, obs. R. Perrot ). Toutefois, précise-t-elle en contrepoint, la Cour de cassation admet la recevabilité du pourvoi contre les décisions rendues en référé dès lors que le juge épuise sa saisine et qu’il ne reste saisi d’aucune demande distincte de la mesure d’instruction ou de la mesure provisoire qu’il ordonne (Cass., ch mixte, 7 mai 1982, n° 79-12.006). Et d’affirmer ensuite qu’« en infirmant l’ordonnance de référé pour retenir l’existence de contestations sérieuses s’opposant à la demande de provision et en ordonnant le renvoi de l’affaire devant une autre formation afin qu’il soit statué sur le fond, la cour d’appel s’est dessaisie de la contestation qu’elle a tranchée et a mis fin à l’instance » (§ 9). Dit autrement et en généralisant, la décision de renvoi prise dans les conditions de l’article 837 du code de procédure civile ne constitue pas (seulement) une mesure d’administration judiciaire mais une décision juridictionnelle par laquelle le juge des référés épuise sa saisine et met fin à l’instance de référés. Nous reviendrons sur ce point, dont l’importance déborde la seule procédure de cassation en matière civile.

Précisons avant cela le sort que réserve la deuxième chambre civile au pourvoi sur le fond, pris du moyen de la fausse application de l’article 837 du code de procédure civile, lequel serait sans application devant la cour d’appel saisie d’un appel d’une ordonnance de référé. Sans s’étendre, la Cour de cassation accueille le moyen et indique que les dispositions de l’article 837 ne trouvent effectivement pas application devant la cour d’appel statuant sur l’appel formé contre l’ordonnance d’un juge des référés, en sorte que, si l’on généralise là encore, aucune passerelle des référés au fond ne paraît praticable en cause d’appel.

Sur ces motifs, cassation totale est prononcée, non seulement de l’arrêt du 6 mai 2021 mais aussi, par voie de conséquence (C. pr. civ., art. 625, al. 2), de l’arrêt du 16 décembre 2021 qui avait statué sur le fond ensuite du renvoi par voie de passerelle – ce point a son importance. La...