Différences de traitement négociées en cas de fondement discriminatoire

Au fil des décennies, le législateur s’est évertué à dissiper toutes formes de traitement discriminatoire pour garantir la profusion du principe d’égalité au sein de l’entreprise. Il est communément admis que l’employeur ne peut s’appuyer sur des considérations d’ordre personnel pour motiver une quelconque décision (recrutement, sanction disciplinaire, licenciement, promotion professionnelle …) sous peine de sanctions civiles et pénales. Dès lors, aucune différence de traitement ne peut être justifiée par un motif sans lien avec le travail comme le sexe, la religion, l’origine, l’appartenance ou l’activité syndicale, l’orientation sexuelle ou encore l’état de santé (C. trav., art. L. 1132-1).

Ce principe inébranlable est aujourd’hui bien encré dans notre droit positif. Pourtant, la jurisprudence a entrouvert la voie de l’exception : la Cour de cassation a ainsi accepté que des différences de traitement entre catégories professionnelles, instituées par convention de branche ou d’entreprise, soient présumées justifiées de sorte qu’il appartenait à celui qui les contestait de démontrer qu’elles étaient étrangères à toute considération de nature professionnelle (Soc. 27 janv. 2015, n^os 13-14.773 P, 13-22.179 P, 13-25.437 P, D. 2015. 829, obs. J. Porta et P. Lokiec ; ibid. 2340, obs. P. Lokiec et J. Porta ; Dr. soc. 2015. 237, étude A. Fabre ; RDT 2015. 339, obs. E. Peskine ). Témoignage du crédit accordé aux organisations syndicales depuis la réforme de la représentativité (loi n° 2008-789 du 20 août 2008 portant rénovation de la démocratie sociale), la chambre sociale admettait ainsi qu’une différence de traitement puisse être consolidée par voie d’accord collectif. Un temps saluée pour avoir mis un terme à une incertitude latente (P.-H. Antonmattei, antages catégoriels d’origine conventionnelle et principe d’égalité de traitement : l’avis de tempête est levé », Dr. soc. 2015. 351 ), cette décision n’a pas tout à fait clos le débat s’agissant du champ d’application de cette présomption de justification. La question vient de ressurgir à l’occasion d’un arrêt rendu par la chambre sociale le 9 décembre dernier.

En l’espèce, une salariée avait été licenciée en décembre 2014 pour inaptitude et impossibilité de reclassement. Estimant que les dispositions conventionnelles instituaient des modalités de calcul de l’indemnité conventionnelle de licenciement discriminatoires car différentes selon que les salariés étaient licenciés pour inaptitude ou pour une autre cause, la salariée saisissait le conseil de prud’hommes afin d’obtenir un rappel d’indemnité de licenciement. Pour son employeur, l’accord collectif pouvait prévoir des modalités différentes de calcul de l’indemnité de licenciement selon les causes de licenciement dès lors que ces modalités avaient fait l’objet d’un accord négocié et signé par les organisations syndicales représentatives, investies de la défense des droits et intérêts des salariés et à l’habilitation desquelles ces derniers participent directement par leur vote. Selon la cour d’appel, les dispositions conventionnelles étaient discriminatoires dès lors que les salariés licenciés pour inaptitude physique ou invalidité se trouvaient exclus du bénéfice de ce dispositif d’indemnisation plus favorable. La compagnie Air France formait alors un pourvoi en cassation.

Dans un arrêt du 9 décembre 2020, la chambre sociale rejette le pourvoi et valide le raisonnement de la cour d’appel : « même lorsque la différence de traitement en raison d’un des motifs visés à l’article L....