Discrimination systémique dans le BTP : une notion nouvelle aux effets limités

Imaginons une « photo d’entreprise » ou un organigramme où, au lieu d’organiser les individus selon leur taille comme on peut le faire sur une photo de classe, on les organiserait selon leur positionnement dans l’entreprise (métier, niveau de responsabilité, rémunération). Une telle présentation des effectifs ne manquerait pas, dans certains secteurs, de faire apparaître une répartition genrée et ethnique des emplois et de matérialiser le « plafond » et les « parois » de verre qui limitent l’accès de certaines catégories de personnes à certains emplois. On verrait probablement que les femmes sont rares en « haut » de l’organigramme et que, dans certains secteurs (le nettoyage, le BTP), bas de la pyramide est principalement composé de personnes d’origines étrangères. Cette situation que l’on perçoit à l’œil nu est paradoxalement difficile à saisir par le droit en l’absence de statistiques permettant de transcrire cette réalité (la mesure est obligatoire pour le genre mais interdite pour l’origine « ethnique »). Elle est aussi compliquée à expliquer en raison des facteurs multiples qui ont pu conduire à une telle répartition des emplois. Les notions de discriminations directe et indirecte ne suffisent pas toujours à saisir la complexité des inégalités. Une autre notion en revanche permet d’appréhender le caractère plurifactoriel de ces situations : la discrimination systémique. Cette notion est, pour la première fois, à notre connaissance, employée en France dans le cadre d’un contentieux prud’homal ayant donné lieu à un jugement le 17 décembre 2019 du conseil de prud’hommes de Paris.

Dans cette affaire étaient en cause plusieurs entreprises du BTP (la filiale D de la société B ayant sous-traité le curage des bâtiments à la société Y) employant illégalement sur un même chantier vingt-cinq travailleurs d’origine malienne. Tous ces travailleurs, non déclarés, étaient affectés aux emplois les moins rémunérés mais aussi les plus difficiles et dangereux du chantier, dans des conditions où leur santé et leur sécurité n’étaient pas garanties par l’employeur (Y). À la suite de deux accidents du travail, l’inspection du travail ainsi que l’URSSAF sont intervenues. Un rapport de trois cents pages de l’inspection du travail détaille les irrégularités constatées : travail dissimulé, emploi de travailleurs dépourvus d’autorisation de travail, non-respect des règles de sécurité, etc. Des éléments suggérant l’existence d’une discrimination sont repérés par l’inspection du travail, mis en lumière par le Défenseur des droits intervenant à l’instance (décis. n° 2019-108, 19 avr. 2019) et finalement admis par le conseil de prud’hommes sous la qualification de « discrimination raciale et systémique ».

Le procédé ayant conduit à l’admission de cette « discrimination raciale et systémique » est un peu différent de ceux permettant de qualifier une discrimination directe ou indirecte.

Les conseillers prud’homaux rappellent tout d’abord l’ampleur de ce « système », à l’aide de l’ensemble des manquements relevés par l’inspection du travail, dans l’optique de démontrer l’« indignité » des conditions de travail : absence d’équipement de sécurité, non-respect des règles concernant les garde-corps sur les échafaudages utilisés, absence de salarié formé à la sécurité sur le chantier et pouvant contrôler les équipements, absence de suivi médical malgré l’inhalation de poussières nocives, etc., mais également à l’aide des témoignages consignés par l’inspection (par ex. : interdiction faite aux salariés de s’entraider ou de sécuriser leurs collègues).

Le conseil de prud’hommes s’appuie ensuite sur la décision n° 2019-108 du 19 avril 2019 du Défenseur des droits qui rappelle les nombreux fondements internationaux et nationaux de l’interdiction des discriminations et donne des définitions doctrinales et comparatistes de ce qu’est une « discrimination systémique ». On y retrouve par exemple un extrait du rapport sur les discriminations remis au ministère de la justice par Laurence Pécaud-Rivolier qui retient que c’est une « discrimination qui relève d’un système, c’est-à-dire d’un ordre établi provenant de pratiques, volontaires ou non, neutres en apparence, mais qui donne lieu à des écarts de rémunération ou d’évolution de carrière entre une catégorie de personnes et une autre… Cette discrimination systémique conjugue quatre facteurs : les stéréotypes et préjugés sociaux, la ségrégation professionnelle dans la répartition des emplois entre catégories, la sous-évaluation de certains emplois, la recherche de la rentabilité économique à court terme. La particularité de la discrimination systémique étant qu’elle n’est pas nécessairement consciente de la part de celui qui l’opère. A fortiori, elle n’est pas nécessairement décelable sans un examen approfondi des situations par catégories ».

Le conseil de prud’hommes reprend ensuite une étude réalisée dans le cadre d’un travail doctoral en sociologie (N. Jounin, Chantier interdit au public, La Découverte, 2009) décrivant et expliquant les causes de la ségrégation raciale constatée lors d’une enquête sur les entreprises du BTP. Ce travail démontre que la répartition des postes se fait non pas sur la base de la compétence ou de l’expérience, mais sur des considérations raciales. L’origine détermine le positionnement dans l’entreprise. À l’appui de sa démonstration, le conseil de prud’hommes remarque donc que « les fonctions de direction – en haut du système pyramidal – étaient quant à elles assurées par Messieurs A et J » et « l’enquête de l’inspection du travail fait apparaître l’existence d’une sorte de hiérarchie intermédiaire entre les travailleurs et la direction de l’entreprise en les personnes de messieurs D, deux frères d’origine maghrébine, représentant l’employeur sur le chantier et chargés de contrôler la bonne exécution des travaux ». On notera que les personnes de la direction sont nommées dans la décision, sans que leur origine ethnique soit précisée, là où toutes les autres sont « racisées ». Cela perturbe (le haut de la pyramide est-il composé d’une origine particulière, ce qui démontrerait l’organisation raciale de l’entreprise ?) mais aussi conforte la démonstration du caractère systémique de l’organisation (les conseillers, bien que tentant de démontrer l’existence d’une hiérarchie raciale, ne jugent pas nécessaire de préciser celle des dirigeants et font un usage sélectif – et probablement involontaire – des majuscules pour désigner ces « Messieurs »).

Ce phénomène de regroupement sur la base de la nationalité n’est cependant pas du seul fait de l’employeur, comme le remarque le sociologue Nicolas Jounin, il résulte aussi du contexte (postcolonial, puis des politiques migratoires) et des travailleurs qui, par cooptation, favorisent le recrutement de leur connaissance – bien souvent – de la même ethnie, origine ou famille qu’eux. Cette endogamie favorise les comportements racistes visant à nier les individualités : ainsi les travailleurs n’ont plus d’autres noms pour les employeurs et supérieurs hiérarchiques que « Mamadou ». L’individu étant réduit à son origine, la réification et l’interchangeabilité des travailleurs sont facilitées, de même que leur déshumanisation (refus de porter secours aux travailleurs accidentés).

Se pose cependant la question de savoir ce que cette notion de discrimination systémique permet de plus que les notions de discriminations directes et surtout indirectes. Au premier abord, il est difficile de voir l’intérêt réel de la notion. Le conseil de prud’hommes tente de l’expliquer à l’aide du travail de M. Jounin. La discrimination systémique permettrait selon lui de contourner plusieurs difficultés :

• sur un chantier, il peut y avoir plusieurs entreprises et donc plusieurs employeurs (mais cet aspect n’est pas ici exploité) ;
   
• les méthodes de comparaison statistiques classiques sont inutilisables dans ce contexte du fait de l’absence de déclaration des travailleurs ;
   
• et, enfin, la comparaison est rendue délicate du fait de l’absence de travailleurs exerçant les mêmes fonctions.

Sur ce dernier point, les juges ont admis de longue date que la recherche de l’existence d’une discrimination directe ou indirecte n’implique pas nécessairement de procéder à une comparaison avec la situation d’autres salariés (Soc. 10 nov. 2009, n° 07-42.849, Dalloz actualité, 23 nov. 2009, obs. S. Maillard ; D. 2009. 2857 , obs. S. Maillard ; ibid. 2010. 672, obs. O. Leclerc, E. Peskine, J. Porta, L. Camaji, A. Fabre, I. Odoul-Asorey, T. Pasquier et G. Borenfreund ; Dr. soc. 2010. 111, obs. C. Radé ; RJS 2010, p. 14, n° 6 ; Dr. ouvrier 2010. 208, obs. Ferrer). Cependant, en l’absence de données statistiques, cette jurisprudence est difficile à concilier avec la présomption (Soc. 27 janv. 2015, n^os 13-22.179, 13-25.437 et 13-14.773 [3 arrêts], Dalloz actualité, 6 févr. 2015, obs. M. Peyronnet ; D. 2015. 270, obs. C. C. cass. ; ibid. 829, obs. J. Porta et P. Lokiec ; ibid. 2340, obs. P. Lokiec et J. Porta ; Dr. soc. 2015. 237, étude A. Fabre ; ibid. 351, étude P.-H. Antonmattei ; RDT 2015. 339, obs. E. Peskine ; ibid. 472, obs. G. Pignarre ; SSL 2015, n° 1663, p. 7, obs. L. Pécaut-Rivolier ; RJS 3/2015, n° 172) qui existe encore (Soc. 3 avr. 2019, n° 17-11.970, Dalloz actualité, 11 avr. 2019, obs. M. Peyronnet ; D. 2019. 766 ; ibid. 1558, chron. A. David, F. Le Masne de Chermont, A. Prache et F. Salomon ; Dr. soc. 2019. 447, étude C. Radé ; ibid. 559, étude J.-E. Ray ; RDT 2019. 498, obs. P. E. Berthier ; ibid. 578, obs. F. Rosa ; RJS 6/2019, n° 338, avis Berriat, p. 431 ; Dr. ouvrier 2019. 489, note Ferkane ; SSL 2019, n° 1858, p. 8, obs. O. Dutheillet de Lamothe ; JSL 2019, n° 476-1, obs. Hautefort ; JCP S 2019. 1134, obs. Loiseau ; ibid. 1135, obs. Cavallini) en matière d’égalité de traitement et permet de justifier que des travailleurs occupant des fonctions différentes soient traités différemment. La discrimination systémique permet de contourner cette difficulté en prenant pour point d’appui la situation d’un groupe identifié dans l’entreprise et non le traitement différent dont on peine à trouver le comparateur adéquat).

Comme le relève la décision du Défenseur des droits, ces traitements discriminatoires « ont été rendus possibles par une certaine hiérarchisation des fonctions ». Les notions de discrimination directe et indirecte étaient suffisantes sur le plan individuel pour que les travailleurs obtiennent satisfaction, mais elles ne permettaient pas de saisir l’ampleur de la discrimination subie. En démontrant que les travailleurs maliens étaient relégués en raison de leur origine et de la précarité induite par leur situation administrative (sur ce point, v. la discrimination multiple et indirecte retenue dans un cas similaire, mais individuel, Soc. 3 nov. 2011, n° 10-20.765, inédit mais cité par M. Mercat-Bruns in Le jeu des discriminations multiples, RDT 2013. 254 ) aux tâches les plus difficiles et dangereuses, ce que la discrimination systémique permet ici de démontrer, c’est l’existence d’une discrimination à l’embauche par le cloisonnement des individus à une catégorie d’emploi et non seulement dans le traitement infligé aux travailleurs après celle-ci. Ces travailleurs ne sont embauchés à aucun autre poste dans l’entreprise et n’évoluent pas. Si l’idée de ce cloisonnement existe depuis plusieurs années dans la jurisprudence française, c’est la première fois que les termes de « discrimination systémique » sont clairement employés (à l’inverse, la notion est courante dans la jurisprudence européenne, v. M. Mercat-Bruns, La discrimination systémique : peut-on repenser les outils de la non-discrimination en Europe ?, Rev. dr. homme).

Par ailleurs, l’ensemble des travailleurs maliens ont bénéficié de cette reconnaissance de la discrimination systémique. Une seule et même démonstration (s’appuyant sur un travail doctrinal et des enquêtes de l’inspection du travail, du Défenseur des droits et des syndicats) a permis la reconnaissance d’une discrimination qui est ici collective. La notion semble donc particulièrement adaptée à une action collective sur le fondement des articles L. 1134-6 à L. 1134-10 du code du travail (mais les délais de ces actions sont incompatibles avec l’urgence sanitaire et sécuritaire de la situation). Le contentieux de l’espèce aurait sûrement pu relever des qualifications de discriminations directes (v. sur la discrimination consistant à modifier le prénom d’un salarié, Soc. 10 nov. 2009, n° 08-42.286, R. p. 345 ; D. 2009. 2857 , obs. S. Maillard ; ibid. 2010. 672, obs. O. Leclerc, E. Peskine, J. Porta, L. Camaji, A. Fabre, I. Odoul-Asorey, T. Pasquier et G. Borenfreund ; RDT 2010. 169, obs. T. Aubert-Monpeyssen ; RTD civ. 2010. 75, obs. J. Hauser ; RJS 2010. 14, n° 4 ; SSL 2009, n° 1422, p. 12) ou indirectes (traitement différent des travailleurs de ce chantier par rapport aux autres). La discrimination systémique, notamment parce qu’elle permet de saisir le cloisonnement professionnel, serait plus intéressante à mobiliser dans un contentieux contre l’État (par ex., telle population de tel territoire a moins de chance d’obtenir un emploi qualifié car elle ne bénéficie pas d’une éducation suffisante en raison du non-remplacement des professeurs absents qui font chuter les notes au bac et ne permettent pas d’entrer dans le supérieur…). Ce type de contentieux viserait moins à obtenir réparation qu’à contraindre l’État à adopter des mesures de correction. Or, en l’espèce, c’est clairement la réparation qui est recherchée et va être obtenue sur le plan collectif par l’addition des réparations individuelles.

Pour sanctionner cette discrimination systémique, les conseillers octroient au travailleur, à titre de dommages et intérêts, une somme équivalente à douze mois de salaire. Cette somme est ici déconnectée du préjudice résultant de la rupture. Ce montant vient réparer le préjudice résultant du cloisonnement professionnel dès l’embauche et des conditions de travail auxquelles les salariés étaient injustement et illégalement soumis. La prise d’acte de la rupture réalisée par le salarié est motivée par ces manquements de l’employeur, il est donc intéressant de vérifier l’impact de cette reconnaissance d’une discrimination sur la rupture de la relation de travail.

À ce titre, on déplore que la prise d’acte n’ait pas été requalifiée en licenciement nul, compte tenu de la nature discriminatoire des actes qui l’ont motivée et alors même qu’une telle nullité aurait été possible et avait été demandée. Mais il n’est pas rare que les conseils de prud’hommes soient plus réticents à prononcer la nullité d’un licenciement que ne le sont les magistrats en appel (ou les juges départiteurs) et privilégient la qualification de licenciement sans cause réelle et sérieuse.

L’absence de réponse des juges sur la demande de nullité formulée par le salarié entraîne toutefois de lourdes conséquences sur le plan indemnitaire, notamment au regard de l’application du barème d’indemnisation des licenciements sans cause réelle et sérieuse. L’article L. 1235-3-2 a expressément prévu l’hypothèse où « la rupture du contrat de travail est prononcée par le juge aux torts de l’employeur ou fait suite à une demande du salarié dans le cadre de la procédure mentionnée à l’article L. 1451-1 ». Dans ces cas, « le montant de l’indemnité octroyée est déterminé selon les règles fixées à l’article L. 1235-3, sauf lorsque cette rupture produit les effets d’un licenciement nul afférent aux cas mentionnés au 1° à 6° de l’article L. 1235-3-1, pour lesquels il est fait application du premier alinéa du même article L. 1235-3-1 ». Or l’absence de reconnaissance de cette nullité (malgré l’existence d’un motif de nullité) a conduit le conseil de prud’hommes de Paris à appliquer le barème d’indemnisation des licenciements sans cause réelle et sérieuse à la rupture en octroyant un mois de salaire en raison de l’ancienneté inférieure à un an des travailleurs. Ce qui est contradictoire avec l’article L. 1235-3-1, qui prévoit que « l’article L. 1235-3 n’est pas applicable lorsque le juge constate que le licenciement est entaché d’une des nullités prévues au deuxième alinéa du présent article », à savoir, pour le cas d’espèce, « 1° la violation d’une liberté fondamentale » ou bien « 3° un licenciement discriminatoire dans les conditions mentionnées aux articles L. 1132-4 et L. 1134-4 ». Le barème n’étant pas applicable « lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de l’exécution de son contrat de travail ou que sa réintégration est impossible, le juge lui octroie une indemnité, à la charge de l’employeur, qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois ».

Si l’on en croit le conseil de prud’hommes de Paris, pour que le barème d’indemnisation soit écarté, il ne lui suffit pas de qualifier la nature discriminatoire des manquements, il doit aussi effectivement prononcer la nullité. Le seul fait de se trouver dans un cas ouvrant droit à la nullité ne suffit pas à écarter le barème, il faut que cette nullité soit effectivement prononcée. Outre le fait que la nullité des décisions fondées sur un motif discriminatoire est d’ordre public, on ne saurait admettre que la réparation octroyée au titre de la discrimination soit de nature à éliminer le bénéfice de l’article L. 1235-3-1. En effet, si un salarié fait une prise d’acte en raison du non-paiement de ses salaires, la prise d’acte pourra donner lieu à l’indemnisation pour l’absence de cause réelle et sérieuse mais le salarié pourra tout de même récupérer les salaires non versés. Pourquoi en serait-il autrement en matière de discrimination ? La réparation de la discrimination subie dans l’exécution du contrat ne devrait pas conduire à oublier la nature discriminatoire de sa rupture.

Si appel il y a, les suites de cette affaire devront donc être suivies de près car la confirmation ou l’infirmation de cette décision ne manqueront pas d’apporter quelques précieux éclaircissements à la notion de discrimination systémique, mais également au regard de l’« adéquation » de la réparation du préjudice lorsque l’absence de reconnaissance effective de la nullité conduit à l’application du barème malgré l’existence de faits discriminatoires.