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Il résulte de la combinaison des textes du code de l’énergie définissant les missions du gestionnaire du réseau électrique, prévoyant la conclusion d’un contrat unique avec le consommateur ou la conclusion de contrats entre le gestionnaire du réseau et les fournisseurs d’électricité et de l’ancien article L. 121-92 du code de la consommation (actuel art. L. 224-8 du même code) que la clause du contrat conclu entre le gestionnaire du réseau et un fournisseur mettant à la charge de ce dernier le risque de défaillance du débiteur dans le paiement des sommes dues au titre de l’utilisation du réseau est contraire à l’ordre public.
par Nathan Allix, Maître de conférences à l’Université Paris-Est Créteille 12 avril 2023
Les hypothèses dans lesquelles les dispositions du code de la consommation sont mobilisées peuvent parfois surprendre. Sans même approfondir la notion de non-professionnel, tel est déjà le cas en raison de la compréhension parfois extrêmement extensive de la notion de consommateur que retient la Cour de cassation (v. en particulier, Civ. 1re, 31 août 2022, n° 21-11.097, D. 2022. 1556 
; ibid. 2023. 616, obs. H. Aubry, E. Poillot et N. Sauphanor-Brouillaud ; Rev. prat. rec. 2022. 19, chron. R. Bouniol ; JT 2022, n° 257, p. 9, obs. X. Delpech ). Tout aussi surprenante est la situation dans laquelle l’issue d’un litige entre deux purs professionnels, dont la qualité n’est pas contestée, trouve sa solution dans une disposition du Code de la consommation.
Par un arrêt du 22 mars 2023, la Cour de cassation était appelée à se prononcer sur la validité d’une clause comprise dans les contrats conclus entre le gestionnaire du réseau électrique (ERDF devenu Enedis) et les fournisseurs d’électricité, en l’espèce Engie (anc. GDF Suez), contrats dénommés « Contrat GRD-Fournisseur » (ou contrat GRD-F).
Le contexte
De tels contrats étaient rendus nécessaires par l’adoption des dispositions anciennement prévues par l’article 23 de la loi du 10 février 2000 puis à l’article L. 121-92 du code de la consommation (actuel art. L. 224-8 du même code). Le but de ces dispositions est d’imposer au fournisseur, si le client le souhaite, de gérer l’accès au réseau pour son compte. Dans cette perspective, le fournisseur doit proposer au client la conclusion d’un « contrat unique » englobant la fourniture (qui dépend du fournisseur) et la distribution (qui dépend du gestionnaire) d’électricité. En ce cas, l’ensemble des prestations sont facturées par le fournisseur (arrêt, § 3). Le contrat GRD-F, pour sa part, régit les relations entre le fournisseur et le gestionnaire du réseau.
Au cas présent, le litige découlait d’une clause des contrats GRD-F conclus entre Engie et ERDF en 2006 et...
