Droit de l’enfant à connaître ses origines contre anonymat du don de gamètes avant 2021 : la position de la Cour européenne des droits de l’homme

L’arrêt rendu par la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) le 7 septembre 2023 fera date en raison de son importance. Il se prononce en effet sur deux requêtes mettant pareillement en cause l’impossibilité, pour des enfants conçus par Assistance médicale à la procréation (AMP) avec tiers donneur, avant l’entrée en vigueur de la loi du 2 août 2021 relative à la bioéthique, de lever l’anonymat du donneur sans le consentement de ce dernier. Ces deux requêtes ont été soumises à la Cour de Strasbourg en 2016 et 2017.

Préalablement à la saisine de la Cour, les deux requérants, français, nés respectivement en 1980 et 1989 des suites d’une AMP avec tiers donneur, avaient entrepris, en 2010, peu après la révélation par leurs parents des circonstances de leur conception, des démarches auprès des Centres d’étude et de conservation des œufs et du sperme humain (CECOS) concernés en vue d’obtenir des informations sur les donneurs de gamètes à l’origine de leur conception.

Plus précisément, l’un voulait connaître l’identité du donneur ainsi qu’accéder à d’autres informations non identifiantes, comme son âge, sa situation professionnelle, sa description physique, les motivations de son don, le nombre de personnes conçues à partir de ses gamètes ainsi que des données sur ses antécédents médicaux. Il souhaitait notamment savoir si son frère, lui-même né en 1977 par AMP, était issu du même donneur que le sien.

L’autre requérant voulait lui aussi connaître l’identité du donneur, ses antécédents médicaux et d’autres informations non identifiantes, comme ses motivations, sa situation familiale et sa description physique. Tous deux, se heurtant à un refus des CECOS, dénoncèrent une violation de l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme en tant qu’il consacre le droit d’accès aux origines, et une discrimination contraire à l’article 14.

Empruntant un parcours similaire, les requérants saisirent, en vain, d’abord la Commission d’accès aux documents administratifs (CADA) puis les juridictions administratives ; le Conseil d’État, dans ces deux affaires et par deux décisions des 12 novembre 2015 et 23 décembre 2016 ayant confirmé le rejet de leurs recours. Examinant ces affaires sous l’angle du dispositif antérieur à la loi du 2 août 2021, le Conseil d’État avait alors considéré qu’en réservant au seul médecin l’accès à des informations médicales non identifiantes concernant le donneur en cas de nécessité thérapeutique, et en interdisant toute divulgation d’informations sur les données personnelles du donneur de gamètes, le législateur avait établi un juste équilibre entre les intérêts en présence et que, dès lors, ce dispositif n’était pas incompatible avec les stipulations des articles 8 et 14 de la Convention européenne des droits de l’homme.

Rien de surprenant à l’époque. Le Conseil d’État s’était déjà prononcé en ce sens dans un avis en 2013 (CE, avis, 13 juin 2013, n° 362981, Dalloz actualité, 25 juin 2013, obs. R. Grand ; Lebon ; AJDA 2013. 1246 ; D. 2013. 1626, obs. R. Grand ; ibid. 2014. 1171, obs. F. Granet-Lambrechts ; AJ fam. 2013. 405, obs. A. Dionisi-Peyrusse ; RFDA 2013. 1051, concl. E. Crépey ). Il a ultérieurement réitéré cette position dans une autre décision du 28 décembre 2017 en jugeant qu’il n’y avait pas dans la législation française d’atteinte disproportionnée aux dispositions de la Convention européenne des droits de l’homme en raison des considérations d’intérêt général ayant conduit le législateur, dans les articles 16-8 du code civil et L. 1211-5 du code de la santé publique, à interdire la divulgation de toute information sur les données personnelles du donneur de gamètes, notamment la sauvegarde de l’équilibre des familles, le risque majeur de remettre en cause le caractère social et affectif de la filiation, le risque d’une baisse substantielle des dons de gamètes, ainsi que celui d’une remise en cause de l’éthique qui s’attache à toute démarche de don d’éléments ou de produits du corps (CE 28 déc. 2017, n° 396571, Dalloz actualité, 11 janv. 2018, obs. M.-C. de Montecler ; Lebon ; AJDA 2018. 5 ; ibid. 497 , chron. S. Roussel et C. Nicolas ; D. 2018. 528, obs. F. Granet-Lambrechts ; ibid. 2019. 505, obs. M. Douchy-Oudot ; AJ fam. 2018. 181, obs. J. Houssier ; ibid. 68, obs. A. Dionisi-Peyrusse ; RTD civ. 2018. 86, obs. A.-M. Leroyer ).

Mais ça, c’était avant ! Depuis ces décisions, la loi du 2 août 2021 relative à la bioéthique est venue mettre fin à l’absoluité de l’anonymat du don de gamètes. L’article 5 de cette loi organise désormais un système d’information à la disposition des enfants issus de dons de gamètes une fois devenus majeurs. Surtout, il permet également aux enfants nés sous l’ancien dispositif de faire une demande d’accès aux données non identifiantes et à l’identité du tiers donneur. Ce dispositif est entré en vigueur le 1^er septembre 2022.

L’examen des requêtes soumises à la CEDH devait inéluctablement s’en trouver affecté. Cela n’a d’ailleurs pas tardé puisque quelques semaines après l’entrée en vigueur du nouveau dispositif législatif, la Cour était informée par l’un des requérants d’une saisine de la nouvelle Commission d’accès des personnes nées d’une assistance médicale à la procréation aux données des tiers donneurs (CAPADD) d’une demande d’accès à ses origines. Cependant, quelques mois après, la CAPADD lui a répondu qu’elle n’était pas en mesure de lui donner une réponse favorable dès lors qu’il ressortait des informations recueillies que le donneur était décédé, et qu’elle ne pouvait pas, en l’absence de consentement personnel et exprès de ce dernier, et en l’état actuel de la législation, lui communiquer les données identifiantes et non identifiantes, sans toutefois préciser si le décès du donneur était antérieur ou non à la date de sa saisine. Quant à l’autre requérant, il n’avait pas, semble-t-il, encore saisi la CAPADD.

C’est dans ce contexte que la CEDH a été conduite à statuer sur les deux requêtes dont elle était saisie depuis 2016 et 2017, lesquelles, étant similaires en fait et en droit, ont été jointes dans le même arrêt. Devant la Cour, les requérants, dont l’un n’avait pu accéder à ses origines en raison du décès de son géniteur et dont l’autre n’avait pas encore formulé de demande en ce sens, soutiennent que l’impossibilité d’obtenir des informations sur leur géniteur en l’absence de son consentement porte atteinte au droit au respect de leur vie privée et familiale, tel que garanti par l’article 8 de la Convention.

Ils prétendent aussi subir, du fait de leur mode de conception, une discrimination dans le droit au respect de leur vie privée par rapport aux autres enfants, en raison de l’impossibilité dans laquelle ils se trouvent d’obtenir des informations non identifiantes sur le tiers donneur, et en particulier des informations médicales sur ce dernier. Ils invoquent à cet égard l’article 14 de la Convention combiné avec l’article 8.

De ces deux griefs, un seul, la violation alléguée de l’article 8, donne lieu dans l’arrêt rapporté à une réponse circonstanciée mais défavorable de la CEDH. Celle-ci, écartant le grief pris de la violation de l’article 8, ne se prononce donc pas sur la combinaison de ce texte avec l’article 14. Pour elle, ce second grief, « au vu des conclusions auxquelles elle est parvenue sous l’angle de l’article 8 de la Convention, ne soulève aucune question distincte essentielle » et elle en conclut « qu’il n’y a pas lieu de statuer séparément sur ce point ».

La décision rendue n’a cependant pas fait l’unanimité au sein de la Cour : quatre voix contre trois pour conclure à l’absence de violation de l’article 8. C’est dire que l’opinion dissidente de trois juges sur sept dans cette affaire, publiée à la suite de l’arrêt, est loin d’être anecdotique et révèle l’extrême sensibilité des questions posées.

Pas de violation de l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme

Au terme d’un long rappel de l’évolution du droit français, du droit international et du droit comparé pertinents concernant le droit d’accès aux origines et le principe d’anonymat du don de gamètes, la CEDH écarte en préalable un argument d’irrecevabilité que le gouvernement français avait tenté de faire valoir à l’encontre des deux requêtes et qui consistait à soutenir que les requérants avaient perdu la qualité de victimes du fait des modifications législatives intervenues en 2021 puisqu’ils pouvaient désormais présenter, auprès de la CAPADD, une demande personnelle d’accès à leurs origines sur le fondement de l’article L. 2143-6 du code de la santé publique. L’argument est balayé par la Cour qui renvoie à sa jurisprudence constante selon laquelle une décision ou une mesure favorable...