Droit des données à caractère personnel et droit de la concurrence – Quid novi sub sole ?

Dans un communiqué du 11 janvier dernier, l’autorité allemande de concurrence a annoncé qu’elle avait transmis à Google son évaluation juridique préliminaire des préoccupations de concurrence soulevées par ses conditions de traitement des données.

par Vincent Giovannini, Docteur en droit (CDE, UR 4224), Enseignant contractuel, Aix-Marseille Universitéle 31 janvier 2023

Le comportement reproché à Google dans cette affaire ressemble à s’y méprendre à celui qui a donné lieu à ce qu’il est désormais convenu d’appeler la saga Facebook, du nom de l’entreprise éponyme – rebaptisée depuis Meta – et pour laquelle nous attendons toujours l’arrêt de la Cour de justice ; l’avocat général Rantos ayant pour sa part déjà rendu ses conclusions sur cette affaire (concl. de l’avocat général A. Rantos, 20 sept. 2022, Meta Platforms e.a. [Conditions générales d’utilisation d’un réseau social], aff. C-252/21). Preuve s’il en est de la proximité entre ces affaires, en l’espèce, les faits sont les suivants. Brièvement, il est reproché à la firme de Mountain View, sur la base de ses conditions de traitement actuelles, de combiner diverses données provenant soit de ses nombreux services, tels que Google Search, YouTube, Google Play, Google Maps et Google Assistant, soit de nombreux sites Web et applications tiers, afin de créer des profils d’utilisateurs très détaillés qu’elle peut exploiter à des fins publicitaires ou pour améliorer les fonctions offertes par ses services. Bien que l’issue de la procédure soit très incertaine à ce stade, puisqu’elle pourrait conduire à l’interdiction des pratiques de Google, tout comme l’autorité pourrait décider d’y mette fin, ou l’entreprise pourrait proposer des engagements, et que nous devions nous contenter d’un communiqué de presse, les quelques éléments qui y figurent justifient quelques observations de notre part. En effet, outre le fait que la pratique en cause est une réplique exacte de celle de l’affaire Facebook, la présente affaire se distingue sur plusieurs points, notamment la théorie du préjudice et le fondement textuel utilisés.

L’insuffisance du choix comme fondement de la théorie du préjudice

Contrairement à sa décision concernant Meta, dans laquelle le Bundeskartellamt (ci-après BKartA) a fait la part belle au RGPD, l’autorité privilégie en l’espèce le critère du choix. Plus précisément, les préoccupations de concurrence qu’elle soulève résulteraient de l’absence d’un choix suffisant pour les utilisateurs. Si cette théorie du préjudice trouve son origine dans la jurisprudence européenne avec l’arrêt du Tribunal de première instance dans l’affaire Microsoft (TPICE, 17 sept. 2007, aff. T-201/04, § 652, Dalloz actualité, 18 sept. 2007, obs. E. Chevrier ; D. 2007. 2303, obs. E. Chevrier ; ibid. 2521,...