Droits voisins, Acte II : en appel, Google dévoile un pan de son plan de bataille

La décision de l’Autorité imposant des mesures conservatoires à Google présentait une singularité tant en raison de sa rapidité d’intervention après l’entrée en vigueur en France de la loi de transposition (L. n° 2019-775, 24 juill. 2019, tendant à créer un droit voisin au profit des agences de presse et des éditeurs de presse) que par ses motifs et la nature des injonctions imposées. Elle laissait présager un contentieux devant la cour d’appel de Paris que la crise sanitaire a peut-être retardé mais dont les apports vont bien au-delà des attentes d’un point de vue juridique, politique et tactique.

La temporalité du recours formé par Google interroge sur ses véritables enjeux

La première question que soulève l’arrêt rendu par la cour d’appel de Paris le 8 octobre dernier est une question de temporalité. Rappelons que la décision de l’Autorité a été rendue le 9 avril 2020 et qu’elle imposait notamment à Google de mener une négociation de bonne foi avec les éditeurs qui le solliciteraient dans un délai de trois mois suivant cette demande en leur fournissant les éléments d’informations nécessaires à cette négociation (v. Dalloz actualité, 11 mai 2020, obs. F. Masmi-Dazi). Google n’a d’ailleurs pas contesté l’injonction n° 4 qui prévoyait ce délai de trois mois dans le cadre de son recours devant la cour d’appel de Paris.

Nous formons l’hypothèse que les éditeurs ont rapidement sollicité Google à la suite de l’adoption de la décision de l’Autorité, alors le délai de trois mois contraignant le comportement de Google venait à expirer en juin ou en juillet. Or Google a précisément formé un recours contre la décision de l’Autorité le 2 juillet 2020. Ce qui implique qu’en substance, dans le cadre de son recours devant la cour d’appel cet été, Google n’était potentiellement même plus tenu de conduire des négociations de bonne foi au titre des injonctions du moins jusqu’à un certain point, car il reste en tout état de cause soumis aux dispositions de la loi nouvelle.

Plusieurs médias se sont d’ailleurs fait l’écho de négociations « au point mort » cet été jusqu’à ce qu’un renversement inattendu vienne indiquer à la veille de l’arrêt d’appel, par la voie d’un communiqué, que Google serait proche de parvenir à un accord avec certains éditeurs. En procédant ainsi, Google ménage d’ailleurs habilement sa défense dans le cadre de l’instruction en cours en non-respect des injonctions, en soutenant l’argument d’une négociation différenciée mettant en exergue un comportement potentiellement multilatéral et non plus unilatéral ainsi qu’une posture non systématique vis-à-vis des éditeurs.

Google s’attendait-il à voir la décision de l’Autorité de la concurrence validée ? On peut supposer qu’à défaut d’en avoir la certitude, Google avait intégré cette possibilité dès l’introduction de son recours, lequel devait donc poursuivre d’autres fins. Le recours devant la cour d’appel de Paris était pour Google la première occasion de porter le débat d’idée et d’influence sur les droits voisins devant une juridiction, motif pris de la contestation de mesures prises à titre conservatoire pour en assurer l’effectivité. La France est le premier État membre à avoir transposé la directive (UE) 2019/790 du 17 avril 2019 sur le droit d’auteur et les droits voisins dans le marché unique numérique sur cet aspect. Si la décision de l’Autorité avait quelque chose de singulier, la procédure judiciaire présentait un intérêt plus large eu égard à la stratégie de contestation systémique du dispositif lui-même par Google.

Un recours à vocation purement interprétative ?

Il se dégage de l’arrêt une curieuse impression que le recours intenté par Google avait principalement une vocation interprétative. Il en va ainsi dès la lecture du premier moyen pris de la prétendue contrariété de la loi de transposition avec la directive où la cour d’appel souligne que « Google se borne à présenter un raisonnement in abstracto […] sans invoquer à son bénéfice aucun droit acquis ou acte conclu que la loi affecterait ».

Il est intéressant de relever sur ce premier moyen que la cour d’appel juge en substance que la protection accordée aux droits voisins par la directive et la loi de transposition existe pendant le délai de transposition, et ce dès avant l’expiration de ce dernier, dès lors que la publication en cause est intervenue pour la première fois postérieurement au 6 juin 2019, date d’entrée en vigueur de la directive.

Au fond, il s’en déduit que ce qui était en cause n’était pas tant de savoir si la loi de 2019 était contraire à la directive mais si les droits patrimoniaux avaient commencé d’exister avant même l’expiration du délai de transposition. Ce que Google a amené la cour d’appel à trancher dans un sens qui semble de prime abord protecteur des éditeurs de contenus.

Ensuite, en dénonçant l’absence de notification de la loi de 2019 à la Commission et, par là, en prétextant de son inexistence juridique, Google a amené la cour d’appel à se prononcer sur la qualification d’une mesure de transposition partielle – rappelons que la loi de 2019 transpose une partie seulement de la directive. En l’occurrence, la cour d’appel a considéré que le caractère partiel de la transposition n’impliquait pas une requalification de la loi de transposition en mesure technique, confirmant ainsi que l’État n’avait pas l’obligation de la notifier.

Compte tenu des enjeux qui dépassent largement le territoire national et du risque de contrariété futur entre les juridictions des États membres – lui-même source de forum shopping –, la question pourrait se poser de la compétence juridictionnelle de la cour d’appel à interpréter le droit communautaire, sans solliciter la Cour de justice de l’Union européenne dans le cadre d’une question préjudicielle même facultative. Ce pourrait être éventuellement un premier motif de cassation.

Une vision tranchée du nœud gordien de la rémunération : garantie ? nulle ? non nulle ?

Le point le plus détaillé et surprenant de cet arrêt reste celui consacré à l’imposition de conditions inéquitables. Surprenant car, pour savoir si Google avait imposé des conditions de transaction inéquitables, il n’était pas forcément requis de se prononcer sur l’interprétation de ce que la loi impose – sauf à y être contraint par un moyen soulevé à cet effet.

La cour d’appel a jugé que la loi n’impose pas de droit à rémunération garanti « au sens où Google ne serait pas obligé d’accepter de payer la licence demandée ». En répondant de la sorte, il n’est pas certain que Google puisse tirer de cette affirmation que le principe d’une rémunération garantie soit totalement exclu. La réponse de la cour suggère que seule serait exclue l’obligation pour Google d’accepter une demande en particulier. Un débat juridique pourrait continuer d’exister dans l’hypothèse d’un pourvoi en cassation, voire d’une question préjudicielle posée à cette occasion à la Cour de justice de l’Union européenne.

En outre, la cour d’appel relève qu’outre l’interprétation de ce que la loi exige ou non, Google, par son refus de rémunérer et la rupture des relations préexistantes et l’offre de maintien à prix nul, de manière unilatérale et systématique, a fait d’une exception un principe et neutralisé l’effet utile des nouvelles dispositions. Il est intéressant de relever à cet égard que la cour considère que les droits voisins instaurés reconnaissent la valeur sous-jacente du trafic généré mais viennent remédier à leur insuffisance par rapport aux investissements réalisés par les éditeurs alors même que Google tire un intérêt économique certain de ces contenus et que la collecte de données est l’un des deux piliers de son modèle économique.

La cour pose également les jalons d’une discussion juridique possible sur le terrain de la dépendance économique en considérant notamment le poids prépondérant du moteur de recherche de Google dans le trafic des éditeurs, sa notoriété, la part de marché des quelques concurrents qui en font un outil incontournable de référencement pour les éditeurs et rend toute comparaison avec des concurrents inappropriée. Alors que la cour qualifie la négociation d’élément central de la relation, l’impossibilité de négocier l’affichage d’extrait de la part d’un opérateur si incontournable viderait de sa substance le dispositif législatif. Or, à cet égard, il est intéressant de relever un vide dans l’arrêt de la cour concernant l’obligation faite à Google de transmettre les éléments d’information nécessaires à la négociation.

Une surprenante non-contestation de l’injonction de communiquer les données

D’après la cour d’appel, la loi exige que les éditeurs puissent demander une juste rémunération, ce qui implique une négociation préalable, de bonne foi, au soutien de laquelle les informations nécessaires leur sont fournies.

Si Google a sollicité à titre principal l’annulation de la décision de l’Autorité, à titre subsidiaire, il n’a soutenu que l’annulation des articles 1, 3, 5 et 6 de cette décision. Or l’article 2 de la décision de l’Autorité enjoint à Google de communiquer aux éditeurs et agences de presse les informations prévues à l’article L. 218-4 du code de la propriété intellectuelle. Cet article prévoit notamment en son alinéa 3 que les services de communication au public en ligne sont tenus de fournir tous les éléments d’information relatifs aux utilisations de publications de presse par les usagers ainsi que tous les autres éléments d’information nécessaires à une évaluation transparente de la rémunération et de sa répartition.

Nous ignorons si de tels éléments d’information ont été communiqués, non pas seulement des éléments d’informations mais ceux parmi eux qui s’avèrent nécessaires à une négociation transparente et de bonne foi, mais cet article s’avère d’une importance capitale. L’article L. 218-4 du code de la propriété intellectuelle serait ainsi aux droits voisins ce que l’article L. 441-1 du code de commerce est à la relation commerciale générale, le pourvoyeur du socle à la négociation. Aussi, eu égard à l’importance de cet article et à la contestation systématique, voire systémique, par Google du mécanisme qui a conduit à l’émergence d’une règle instaurant un droit voisin et de sa mise en application, le silence gardé sur cette injonction surprend.

Aussi claire que soit l’injonction de communiquer les éléments visés par l’article du code de la propriété intellectuelle, il reste à définir ce que recouvre la notion d’éléments d’information nécessaires. Or, si Google s’est risqué à demander à la Cour de se prononcer sur une éventuelle contrariété entre la loi et la directive, on peut s’étonner qu’il n’ait pas demandé de clarification s’agissant de la nature ou de l’étendue des informations à fournir aux éditeurs et qu’il laisse cette appréciation à l’Autorité de la concurrence dans le cadre de la procédure en cours de non-respect des injonctions. Peut-être n’a-t-il pas souhaité figer l’interprétation de cette notion devant la cour d’appel avant d’en avoir débattu devant l’Autorité.

En tout état de cause, l’asymétrie totale d’information dans laquelle se trouveraient alors tant les éditeurs que l’Autorité de la concurrence elle-même serait problématique. Comment vérifier que Google a fourni toutes les informations nécessaires ? Pour évaluer le caractère nécessaire d’une information, il faudrait que l’Autorité ait accès à la donnée brute. Elle pourrait y avoir accès soit dans le cadre d’une demande d’information ou de documents, soit dans le cadre d’une mesure d’instruction sur autorisation judiciaire, c’est-à-dire une perquisition. Une telle mesure a déjà été validée en France contre Google dans le cadre d’une procédure fiscale (Paris, pôle 5 ch. 7, ord. 31 août 2012, n° 11/13233 Google France et Google Ireland c. DGFip). L’Autorité pourra-t-elle s’engager dans une telle voie au nom de l’effectivité de son contrôle ?

Face à la multiplicité des objectifs potentiels de Google, l’éparpillement ?

L’arrêt de la cour d’appel illustre une multiplicité d’objectifs potentiels dont il n’est pas certain que Google sache lequel va prospérer mais qui discipline ses détracteurs et est potentiellement source d’éparpillement de leurs forces.

Ménager sa défense dans la procédure en non-respect d’injonctions, diviser les forces dans les négociations en adoptant une posture différenciée, contraindre l’interprétation de certains aspects centraux du dispositif législatif en amenant la juridiction à se prononcer même si aucun grief actuel ou potentiel ne lui est associé, car cela pourra lier les autorités administratives nationales, participer à l’élaboration de la pratique décisionnelle de la directive en saisissant l’opportunité d’une contestation de mesures conservatoires.

Face à cette multiplicité d’objectifs, les détracteurs de Google ne sont pas sans recours. Rien n’est en effet plus contestable qu’une interprétation en droit d’une disposition législative, de son articulation avec d’autres normes, et ce devant la Cour de cassation, voire la Cour de justice de l’Union européenne. L’ouverture d’un nouveau front pour ceux qui ne se satisferaient pas des interprétations fournies par la cour d’appel serait un risque mais plus certainement une opportunité de porter le débat notamment au niveau communautaire. Une opportunité tant pour les détracteurs de Google que pour ce dernier de s’exprimer, de faire valoir ses arguments et, in fine, de défendre sa vision du mécanisme instauré. Mais l’opportunité n’est pas moins précieuse pour ses détracteurs.

Au-delà de cette option, deux procédures restent en cours au sein même de l’Autorité de la concurrence, l’une au fond sur l’abus de position dominante, l’autre sur le non-respect d’injonctions. Un point central sera de déterminer ce qui relève ou non de la catégorie des informations nécessaires à fournir pour mener une négociation, de bonne foi, dans des conditions transparentes. De même, l’Autorité dispose d’outils pour s’assurer de la véracité des éléments, de leur complétude, mais en fera-t-elle usage ? Sur le fond, il fait relativement peu de doutes, compte tenu de l’arrêt d’appel s’il n’est pas contesté, que l’Autorité parviendra à une issue probablement défavorable à Google s’agissant de son comportement passé, sans préjudice des modifications qui pourraient intervenir d’ici là. La question qui reste ouverte est de savoir si, par souci d’efficience du point de vue des détracteurs de Google et d’efficacité de l’action publique, la sanction compte plus que le remède. Si le remède valait mieux que la sanction, alors les efforts se maintiendront sur la procédure en non-respect d’injonctions et d’autres fronts s’ouvriront probablement pour donner plus de champ, plus de temps à la régulation d’intervenir. Les perspectives réglementaires européennes devraient probablement être source de rebondissements.