Du bon usage du référé dans les sociétés commerciales

Le référé commercial est une institution dont il est fréquemment fait usage dans les rapports d’affaires. Le droit de la concurrence déloyale – essentiellement dans le but de faire cesser un trouble manifestement illicite, par exemple une pratique de dénigrement (pour une illustration récente, Com. 4 mars 2020, n° 18-15.651, Dalloz actualité, 27 mai 2020, obs. K. Magnier-Merran ; D. 2020. 596 ; ibid. 2421, obs. C. de droit de la concurrence Yves Serra (CDED Y. S.EA n° 4216) ; Légipresse 2020. 272 et les obs. ) – en constitue une terre d’élection privilégiée. Il en est de même, assurément, du droit des sociétés, qui est à l’origine de deux institutions prétoriennes (quoique pas toujours, en réalité), l’administrateur provisoire et le mandataire ad hoc, tous deux désignés dans le cadre d’une procédure de référé et en dehors de toute base légale sinon les articles 872 et suivants du code de procédure civile. Deux arrêts de la chambre commerciale de la Cour de cassation, en date du 13 janvier 2021, reviennent sur ces deux institutions fondamentales, auxquels il est recouru dans des situations de crise. Il ne faut pas les confondre : l’administrateur provisoire se substitue entièrement aux dirigeants sociaux, tandis que le mandataire ad hoc ne se voit confier que des missions spécifiques (par ex. convoquer et présider l’assemblée générale des associés dès lors que la révocation du gérant a entraîné une vacance de la gérance, Civ. 3^e, 21 juin 2018, n° 17-13.212, Dalloz actualité, 10 juill. 2018, obs. A. Gailliard ; D. 2018. 1381 ; ibid. 2056, obs. E. Lamazerolles et A. Rabreau ; Rev. sociétés 2019. 187, note B. Lecourt ; RTD com. 2018. 932, obs. A. Lecourt ; ibid. 984, obs. M.-H. Monsèrié-Bon ; B. Lecourt, Rép. sociétés, v° Administrateur provisoire, spéc. n° 6). Il arrive, en réalité, que les juges ne prennent pas cette précaution.

I. Et c’est à l’évidence le cas dans le premier arrêt où celui qui est désigné en qualité d’administrateur provisoire est en réalité un véritable mandataire ad hoc, auquel un pouvoir de négociation avec des tiers – des créanciers de la société – a été confié (pourvoi n° 18-25.713). Il est question d’un conflit classique entre actionnaires – très exactement un groupe de trois actionnaires représentant à eux trois la majorité du capital – d’une société, PMC développement, constituée sous forme de SAS, et son président (qui se trouve être une société, la société 2EC). La société PMC développement a fait l’acquisition, au moyen d’emprunts bancaires, d’une autre société. Comme elle a rencontré des difficultés, des mandataires ad hoc ont été successivement désignés en 2013 et 2015 afin de négocier avec les banquiers une restructuration de ses dettes. Le groupe...