Du transsexualisme à la transparentalité

Dans un arrêt du 14 novembre 2018, la cour d’appel de Montpellier a officialisé la spécificité de la filiation biologique du parent transsexuel – homme marié devenu femme – ayant conservé et utilisé ses capacités reproductives masculines pour concevoir un enfant avec son épouse. Saisie de la question de la transcription et donc de la qualification – masculine ou féminine – d’une telle filiation, la cour crée une « troisième voie » en inventant, aux côtés des filiations biologiques maternelle/paternelle, une filiation « neutre » via la mention : « parent biologique ».

Dans un contexte rendu sensible par la course effrénée entre les progrès de la science, la réflexion éthique, les tentatives d’instrumentalisation politique et la loi, et alors que la Cour de cassation s’interroge sur le statut de la « mère d’intention » (Cass., ass. plén., 5 oct. 2018, n° 10-19.053 P, Dalloz actualité, 10 oct. 2018, art. T. Coustet ; AJ fam. 2018. 613, obs. M. Saulier ; ibid. 569, obs. A. Dionisi-Peyrusse ), invalide la notion de « sexe neutre » (Civ 1^re, 4 mai 2017 n° 16-17.189 P, Dalloz actualité, 5 mai 2017, art. T. Coustet , note J.-P. Vauthier et F. Vialla ; ibid. 1404, note B. Moron-Puech ; ibid. 2018. 919, obs. RÉGINE ; AJ fam. 2017. 354, obs. J. Houssier ; ibid. 329, obs. A. Dionisi-Peyrusse ; RTD civ. 2017. 607, obs. J. Hauser ; v. cependant contra Cour constitutionnelle fédérale allemande [BVerfG, 1^re ch.], 10 oct. 2017, 1 BvR 2019/16), et qu’une nouvelle loi sur la bioéthique se profile (Dalloz actualité, 13 juill. 2018, obs. E. Maupincontribution du comité consultatif national d’éthique à la révision de la loi de bioéthique), la cour d’appel de Montpellier nous invite à de nouvelles interrogations.

Les juges du fond étaient en l’espèce saisis d’une affaire concernant un couple marié (« M^me A » et « M. B »), qui avait donné naissance à deux enfants nés en 2000 et 2004. En 2011, le mari, qui avait fait état d’un syndrome transsexuel, avait bénéficié d’un jugement portant changement de la mention de son sexe à l’état civil, tout en conservant la fonctionnalité de ses organes sexuels masculins. Le couple, toujours marié et continuant à entretenir des relations intimes, donnait naissance en 2014 à un troisième enfant.

M. B, devenu M^me B, avait, quelques jours avant la naissance de son troisième enfant, pris soin d’établir devant notaire une « reconnaissance prénatale de nature maternelle, non gestatrice ».

À sa naissance, l’enfant avait été déclaré à l’état civil comme né de M^me A et portait son nom de famille. Mais M^me B avait également demandé ultérieurement la transcription, sur l’acte de naissance de l’enfant, de la reconnaissance de maternité par elle souscrite devant notaire, ce qui devait cependant lui être refusé par l’officier d’état civil agissant sur instruction du procureur de la République.

Il lui était opposé, pour justifier de ce refus, que la transcription demandée doterait l’enfant d’une double filiation maternelle interdite par la loi, ce que M^me B devait contester judiciairement.

Les enfants « oubliés » de la législation relative au changement de sexe

Le législateur (L. n° 2016-1547, 18 nov. 2016, art. 56 ; circ. 17 févr. 2017 ; décr. n° 2017-450, 29 mars 2017), pour lisser la jurisprudence et faciliter le changement de sexe d’une personne qui « se présente publiquement, est connue sous le sexe revendiqué de son entourage comme appartenant au sexe revendiqué et/ou a obtenu le changement de son prénom » (C. civ., art. 61-5), demande au juge de prononcer le changement juridique de sexe sans le corréler à la perte des facultés reproductrices d’origine (C. civ., art. 61-7).

Parallèlement, le législateur s’attache, notamment via l’article 68-1 du code civil, à préserver l’intérêt supérieur, la vie privée et, en creux, l’équilibre les enfants déjà nés, face à de tels changements :

• le changement de sexe d’un parent est sans incidence sur la filiation des enfants nés de la personne avant ce changement ; 
   
• par dérogation à l’article 61-4 du code civil, les modifications de prénoms consécutives à une décision de modification de sexe ne sont portées en marge des actes de l’état civil des enfants qu’avec leur consentement ou ceux de leurs représentants légaux.

Pourtant, le législateur a aussi rendu possible, sans la réglementer, la situation d’une personne présentant une « assignation sexuelle alternative » (l’une publique résultant d’un changement de sexe accordé par le juge ; l’autre intime/biologique liée aux capacités procréatives du sexe d’origine conservé) qui concevrait un enfant. Telle était précisément la situation soumise aux juridictions montpelliéraines sous l’angle de l’établissement de la filiation.

Pallier le vide légal : « mère biologique non gestatrice » versus « parent biologique »

M^me B proposait la fragmentation du lien biologique maternel entre « maternité gestatrice » et « maternité non gestatrice ». La cour, après le tribunal de grande instance, constate l’illégalité de cette novation au regard tant de la réalité biologique que des principes conventionnels et des règles du code civil. Bien plus, la cour fait œuvre prétorienne en créant – à côté de la mère biologique, génitrice, gestatrice, légale, porteuse, d’intention, adoptive – le « parent biologique », ni mère ni père, c’est-à-dire sans assignation sexuelle officielle.

Le tribunal de grande instance avait débouté M^me B de sa demande de transcription, estimant que cette dernière doit « assumer les conséquences » de ses choix et de ses actes. Pour rejeter, par jugement du 22 juillet 2016, la demande de transcription, la juridiction du premier degré s’était fondée sur la « réalité biologique de la filiation et de la maternité », la « réalité sociale » de la paternité et avait estimé que l’acte de procréation masculine, postérieur au changement de sexe, induisait soit une réassignation de M^me B à son sexe d’origine permettant l’établissement soit de sa paternité, soit le choix d’une maternité adoptive : « la création d’un être humain procède de la rencontre d’un ovocyte (principe féminin) et d’un spermatozoïde (principe masculin), il est donc impossible que deux personnes du même sexe soient les parents biologiques d’un enfant […], la filiation en ce qui concerne la maternité est une réalité biologique qui se prouve par la gestation et l’accouchement […], en ce qui concerne la paternité, la filiation est une réalité sociale qui résulte soit de la présomption de paternité du mari de la mère, soit de la reconnaissance de paternité […], par l’acte de procréation masculine qu’elle revendique, M^me B a fait le choix de revenir de façon unilatérale sur le fait qu’elle est désormais reconnue comme une personne de sexe féminin et elle doit en assumer les conséquences, à savoir soit procéder à une reconnaissance de paternité sur l’enfant et revenir dans son sexe masculin d’origine, soit engager une procédure d’adoption plénière de l’enfant de sa conjointe et rester dans son sexe féminin ».

Saisie de l’appel de ce jugement, la cour d’appel de Montpellier le confirme partiellement et résout, par substitution de motif, la question de la « qualification » de la filiation à l’aune du droit interne et conventionnel.

La réalité du lien biologique entre M^me B et l’enfant n’était pas contestée. Seule sa qualification – maternelle ou paternelle – était en question.

L’administrateur ad hoc qui représentait l’enfant avait conclu à la confirmation du jugement sur le fondement des articles 325, 326 et 332 du code civil, au motif que l’article 320 du même code fait obstacle à l’établissement d’une filiation qui contredirait une filiation légalement établie et non contestée en justice (Cons. const. 17 mai 2013, n° 2013-669 DC, § 40, Dalloz actualité, 21 mai 2013, art. A. Portmann ; ibid. 2014. 689, obs. M. Douchy-Oudot ; ibid. 954, obs. REGINE ; ibid. 1059, obs. H. Gaudemet-Tallon et F. Jault-Seseke ; ibid. 1342, obs. J.-J. Lemouland et D. Vigneau ; ibid. 1516, obs. N. Jacquinot et A. Mangiavillano ; AJ fam. 2013. 332, étude F. Chénedé ; RFDA 2013. 923, étude P. Delvolvé ; ibid. 936, étude G. Drago ; RDSS 2013. 908, note L. Brunet ; Constitutions 2013. 166, chron. A.-M. Le Pourhiet ; ibid. 381, chron. A.-M. Le Pourhiet ; ibid. 555, obs. F. Chénedé ; RTD civ. 2013. 579, obs. J. Hauser ). Il sollicitait donc la transcription de la mention la paternité de M^me B sur l’acte de naissance de l’enfant.

M^me B estimait cependant que la position du tribunal de grande instance la privait de toute possibilité de faire reconnaître son lien de filiation avec l’enfant, en contradiction avec les dispositions conventionnelles qui garantissent le respect de sa vie privée et l’intérêt supérieur de l’enfant. Selon elle, le lien de filiation avec l’enfant ne pourrait ainsi être qualifié de « paternel », sauf à violer le droit au respect de sa vie privée lié au changement de sexe obtenu. Il ne pourrait par ailleurs être établi ni par le jeu de la présomption de paternité ni par une adoption moralement et juridiquement (M^me A s’y oppose) impossible. Le lien de filiation devrait donc être qualifié de « maternité non gestatrice » puisque l’acte de reconnaissance maternelle prénatale est régulier et que cela ne contredit en rien la maternité biologique « gestatrice » de M^me A.

M^me A soutenait la demande de son épouse, ajoutait que le refus de transcription entraînerait une inégalité entre les trois enfants communs et sollicitait subsidiairement la cour de bien vouloir établir judiciairement la filiation de son enfant à l’égard de ses deux parents biologiques, en application des dispositions des articles 321 et suivants du code civil. C’est cette « brèche » subsidiaire que la cour va emprunter pour trouver sa solution.

La solution prétorienne de la cour d’appel : transsexualité et filiation neutre

La cour estime que le raisonnement du tribunal fondé sur le vide juridique de la loi nationale (v. supra) et l’impossibilité d’une double reconnaissance maternelle est pertinent mais doit être complété par un contrôle de conventionnalité : intérêt supérieur de l’enfant, respect du droit à la vie privée de M^me B et de l’enfant.

La cour relève, au visa des articles 3-1 (« L’intérêt supérieur de l’enfant doit être une considération primordiale dans toutes les décisions qui concernent les enfants ») et 7 (« L’enfant a le droit “dans la mesure du possible le droit de connaître ses parents et d’être éduqué par eux” ») de la Convention internationale relative aux droits de l’enfant (CIDE), que :

• l’intérêt supérieur de l’enfant est de voir établir la réalité de sa filiation à l’égard de M^me B,
   
• cette filiation ne peut être établie par la voie de l’adoption en raison du refus de consentement M^me A et de l’intérêt supérieur de l’enfant de voir reconnaître la réalité de sa filiation biologique qui ne correspond ni à une adoption ni à une filiation maternelle « non gestatrice » laquelle nierait à l’enfant toute filiation paternelle et brouillerait la réalité de sa filiation maternelle.

La cour estime que la possibilité juridique pour M^me B, tout en conservant son identité de femme, de se reconnaître comme le père biologique de l’enfant, n’est pas envisageable : imposer à M^me B un retour à son ancien sexe, exiger de sa part un renoncement partiel à sa nouvelle identité sexuelle, l’obliger à révéler la complexité de la situation lors de chaque production du livret de famille seraient contraires au principe du respect de sa vie privée.

La juridiction estime qu’outre la reconnaissance de la pleine autorité parentale à M^me B sollicitée, il y a donc lieu de faire droit à la demande subsidiaire de M^me A en établissant judiciairement la filiation de l’enfant l’égard de ses deux parents biologiques. Pour ce, la cour choisit un véhicule juridique prétorien : la mention sur l’acte de naissance de l’enfant de M^me B comme « parent biologique ».

Elle confirme donc le jugement en ce qu’il a rejeté la demande de transcription sur les registres de l’état civil de la reconnaissance de maternité de M^me B et le réforme pour le surplus en permettant la retranscription du lien biologique sur son acte de naissance sous la mention de M^me B : « parent biologique » de l’enfant.

Interrogations

Cet arrêt soulève de nombreuses interrogations.

On peut se demander si M^me B n’a pas, par son comportement et ses choix, induit elle-même une réassignation vers son sexe d’origine et en conclure, avec le tribunal de grande instance, que M^me B doit en assumer les conséquences via l’établissement d’une filiation paternelle.

On s’interroge également sur la prise en compte effective de l’intérêt supérieur de l’enfant par ses parents.

On pourrait estimer que la demanderesse et son épouse entendent instrumentaliser le droit via une démarche structurée : une assignation sexuelle alternante, des démarches de reconnaissance anticipée, le contournement de la présomption de paternité, le refus de consentir à adoption, etc.

Un gouffre de questions s’ouvre, une fois de plus, sous nos pieds…

• Quelle filiation biologique pour une femme devenue juridiquement un homme, qui accoucherait d’un enfant ?

• Quelles solutions pour une fratrie née intégralement après le changement juridique de sexe ?
  - si M^me A avait consenti à l’adoption ?
  - si aucune déclaration de maternité antérieure à la naissance n’avait été opérée laissant jouer la présomption de paternité ?
  - pour un enfant né hors mariage ?

• Quels effets de la filiation « neutre » sur les règles de dévolution du nom ?

• Quid d’un couple de parents transsexuels donnant naissance à des enfants avant et après changements juridiques de leurs sexes ?

• Que devient le droit, d’ordre public, de la filiation ? la règle de l’intangibilité de l’état civil ?

• Comment, dans toutes ces situations, concilier le droit positif avec les principes posés par la Convention internationale des droits de l’enfant et la Convention européenne des droits de l’homme : vie privée, intérêt supérieur de l’enfant, droit de connaître ses origines biologiques, etc. ?

• Quelles sont les incidences de l’émergence d’une filiation « neutre » sur
  - les modes de procréation assistés (GPA, PMA)
  - la prise en compte des revendications des personnes transgenres, intersexes, etc.

• Comment s’adapteront les règles du droit international privé ?

Gageons que la Cour de cassation – si elle est saisie – et/ou la future loi « Bioéthique » sauront nous rassurer…