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Entreprises en difficulté : entrée en vigueur de la procédure judiciaire de « traitement de sortie de crise »

Deux décrets d’application du 16 octobre 2021 relatifs à la procédure de traitement de sortie de crise, instituée par une loi du 13 mai 2021, viennent d’être publiés. Ils précisent les mesures temporaires et dérogatoires au livre VI du code de commerce de cette procédure judiciaire destinée à permettre l’adoption rapide de plans de nature à régler les difficultés des entreprises causées ou aggravées par la crise sanitaire.

Alors qu’un frémissement des ouvertures de procédures collectives se fait sentir (V. Altares, Études de défaillances et sauvegardes des entreprises en France au 3e trimestre 2021), et après une chute historique des défaillances d’entreprises, les deux décrets d’application de l’article 13 de la loi n° 2021-689 du 31 mai 2021 relative à la gestion de la sortie de crise sanitaire ayant instauré la procédure judiciaire de traitement de sortie de crise viennent d’être publiés (v. K. Lemercier et F. Mercier, Entreprises en difficulté : instauration temporaire d’une procédure judiciaire de traitement de sortie de crise, Dalloz actualité, 7 juin 2021). L’objectif du législateur est de prévoir une procédure judiciaire pour les entreprises qui rencontrent un problème conjoncturel lié à la crise sanitaire et au financement de leur activité, ce qui exclut les entreprises structurellement en difficulté. Temporaire et spécifique, la procédure est entrée en vigueur le 18 octobre 2021 et s’appliquera jusqu’au 1er juin 2023 (Loi n° 2021-689 du 31 mai 2021, art. 13, VII). Les deux décrets d’application, n° 2021-1354 et n° 2021-1355 du 16 octobre 2021, sont d’inégale contenance. S’ils comportent tous les deux des dispositions d’adaptation réglementaire du code de commerce à la procédure de traitement de sortie de crise spécifiques et des disposition spécifiques, le décret n° 2021-1354 aménage, par ailleurs, les voies de recours de cette procédure et poursuit la modification de vocabulaire liée à la mise en place du « comité économique et social » en supprimant les références aux comités d’entreprise et aux délégués du personnel. Un chapitre du décret est également dédié aux frais de procédures et émoluments du mandataire désigné, émoluments dont les montants seront précisés ultérieurement par arrêté ministériel.

Les conditions spécifiques d’ouverture de la procédure de traitement de sortie de crise

La demande d’ouverture d’une procédure de traitement de sortie de crise doit répondre à différentes conditions énumérées par l’article 13 de la loi n° 2021-689 en date du 31 mai 2021 qui ont été précisées par les deux décrets du 16 octobre 2021. À défaut, le tribunal devra rejeter la demande (Décr. n° 2021-1354, art. 3).

Critères et seuils des débiteurs pouvant demander l’ouverture de la procédure

L’initiative de la procédure de traitement de sortie de crise relève exclusivement du débiteur, personne physique ou morale. Elle est toutefois restreinte aux débiteurs dont le nombre de salariés est inférieur à vingt et dont le bilan est inférieur à 3 000 000 € de total du passif hors capitaux propres (Décr. n° 2021-1355, art. 1er). Il s’agit ici de deux critères cumulatifs. Pour ce qui est du premier critère, le nombre de salariés à prendre en compte est « le nombre de salariés employés par le débiteur à la date de la demande d’ouverture de la procédure » ; et s’agissant du second, le bilan est « apprécié à la date de clôture du dernier exercice comptable » (Décr. n° 2021-1355, art. 2 et 3). Si le nombre de salariés est un critère connu, celui du bilan hors capitaux propres est nouveau. Le total du passif sans les capitaux propres permet essentiellement de tenir compte des dettes financières, d’exploitation et des dettes diverses, ainsi que des provisions (pour risques, pour charges, etc.). Ce critère cible spécifiquement l’endettement, ce qui oriente bien sa vocation première, à l’égard des petites entreprises. Le critère des capitaux propres est toutefois moins pertinent pour les associations. Il faut probablement comprendre qu’il s’agit là des fonds associatifs.

Une demande précisant les modalités d’élaboration de l’inventaire

Lors de la demande d’ouverture de la procédure, le débiteur doit préciser les modalités d’élaboration de l’inventaire de son patrimoine et des garanties qui le grèvent (Décr. n° 2021-1354, art. 1er). Trois options s’offrent à lui : soit il s’engage à l’établir lui-même, soit il demande à en être dispensé, soit encore, il demande au tribunal la désignation d’un officier public ou un courtier de marchandises assermenté.

Les pièces jointes à la demande d’ouverture de la procédure

L’article 1er du décret n° 2021-1354 énonce une liste de quatorze pièces à joindre à la demande d’ouverture, en lien avec les conditions spécifiques d’ouverture de la procédure, telles qu’énoncées par l’article 13 de la loi n° 2021-689 du 31 mai 2021 (v. K. Lemercier et F. Mercier, préc.). C’est ainsi que le débiteur doit joindre l’état du passif exigible et de l’actif disponible, ainsi qu’une « déclaration de cessation des paiements » (1°). Il doit également fournir une situation de trésorerie (3°). À noter qu’en redressement judiciaire, l’article R. 631-1 du code de commerce précise que cette situation doit être datée de moins d’un mois, précision non reprise pour la procédure de traitement de sortie de crise. Ce critère, tel que décrit, est celui qui prévaut pour la demande de sauvegarde. Le débiteur doit également joindre un compte de résultat prévisionnel (4°). Cette pièce est déjà prévue pour la demande de sauvegarde, mais pas pour celle de redressement judiciaire (v. C. com., art. R. 621-1 pour la sauvegarde et R. 631-1 pour le redressement judiciaire). Toutefois, elle se justifie ici au regard de la nature de la procédure. Le débiteur doit également justifier du nombre des salariés employés à la date de la demande et le total du bilan ainsi que le montant du chiffre d’affaires. La précision du montant du chiffre d’affaires, qui apparait classiquement nécessaire pour que le tribunal apprécie notamment si les critères de désignation d’un administrateur judiciaire sont réunis, semble ici revêtir une moindre importance, si ce n’est pour l’information du tribunal, puisque le montant du chiffre d’affaires n’est pas retenu comme critère d’ouverture de la procédure. Il doit également justifier du paiement des créances salariales échues et fournir l’état chiffré des créances salariales à échoir ; à défaut, le texte précise que le débiteur peut attester sur l’honneur être à jour de ses obligations à l’égard de ses salariés (7°). Le législateur exige, en effet, que le débiteur qui demande l’ouverture de la procédure dispose « des fonds disponibles pour payer ses créances salariales » (Loi n° 2021-689 du 31 mai 2021, art. 13, I A). L’état chiffré des créances et des dettes, ainsi que le montant total des sommes à payer et à recouvrer au cours d’une période de trente jours à compter de la demande, doit également être fourni. Cette pièce permet d’établir le montant des créances à recouvrer. Le débiteur doit également fournir une attestation sur l’honneur certifiant l’absence de mandat ad hoc ou de procédure de conciliation dans les dix-huit mois précédant la date de la demande ou, dans le cas contraire, la mention de la date de la désignation du mandataire ad hoc ou de l’ouverture de la procédure de conciliation (12°). À noter que lorsque le débiteur était engagé dans une procédure de conciliation lors de la demande, le tribunal devra statuer sur l’ouverture de la procédure de traitement de sortie de crise après un rapport du conciliateur (Décr. n° 2021-1354, art. 3). Cette obligation ne concerne que la conciliation et non le mandat ad hoc sans que les raisons d’une telle éviction soient comprises. Les éléments de la demande empruntent ainsi à la sauvegarde et au redressement judiciaire, en y ajoutant le critère spécifique de la justification du paiement des créances salariales. Toutefois, il semble que cette demande écarte une condition déterminante : la justification par le débiteur d’être en mesure, dans le délai de trois mois, d’élaborer un projet de plan tendant à assurer la pérennité de l’entreprise. Cette absence interroge, s’agissant là également d’un critère d’éligibilité de la procédure de traitement de sortie de crise (L. n° 2021-689, 31 mai 2021, art. 13, I A). Il sera difficile à la juridiction consulaire d’apprécier l’effectivité de cette condition sans élément objectif apprécier le jour de l’examen de la demande d’ouverture.

La condition de qualité des comptes du débiteur

Outre les quatorze pièces énumérées à l’article 1er, les comptes annuels du dernier exercice sont également exigés. Ceux-ci doivent apparaître « réguliers, sincères et aptes à donner une image fidèle de la situation financière de l’entreprise » (Loi n° 2021-689 du 31 mai 2021, art. 13, I A). Afin d’appréhender avec certitude l’ampleur du passif, l’article 2 du décret n° 2021-1354 prévoit que le tribunal peut désigner un administrateur judiciaire, un mandataire judiciaire, un expert, un commissaire aux comptes ou encore un expert-comptable lorsque les comptes du débiteur n’ont pas été certifiés par un commissaire aux comptes ou établis par un expert-comptable. Cette mission d’expertise apportée au juge, qui peut également porter sur le respect des obligations relatives aux créances salariales, ne peut excéder un mois. On peut regretter que la mission ne porte pas sur la condition liée à l’obligation pour le débiteur de justifier qu’il est en mesure, dans le délai de trois mois, d’élaborer un projet de plan tendant à assurer la pérennité de l’entreprise.

Déroulement de la procédure de traitement de sortie de crise

Dépôt et vérification de la liste des créanciers

Dans les dix jours du jugement d’ouverture, le débiteur doit déposer au greffe la liste des créances de chaque créancier identifié dans ses documents comptables, ou avec lequel il est lié par un engagement dont il peut justifier l’existence (Décr. n° 2021-1354, art. 6). Cette liste doit contenir les informations détaillées sur les créances de l’article R. 622-5 du code de commerce, auxquelles sont ajoutées les « modalités de calcul des intérêts dont le cours n’est pas arrêté ». Compte tenu de la très grande précision de ces informations, et s’agissant de petites entreprises, l’élaboration de cette liste peut s’avérer difficile. Le mandataire de la procédure de traitement de sortie de crise doit ainsi opérer une vérification de la conformité de la liste établie par le débiteur, avec les documents comptables de l’entreprise (Décr. n° 2021-1354, art. 6, al. 2). La liste établie peut ainsi différer de la liste ayant permis au tribunal d’ouvrir la procédure de traitement de sortie de crise. Ce point interroge dans la mesure où les conditions d’éligibilité de la procédure prévoient la justification par le débiteur qu’il est en mesure, dans le délai de trois mois, d’élaborer un projet de plan tendant à assurer la pérennité de l’entreprise. Cette justification, examinée par le tribunal à l’ouverture de la procédure peut donc être remise en cause a posteriori si jamais certaines créances, absentes de la liste annexée à la demande d’ouverture de la procédure, sont ensuite intégrées dans la liste des créances réalisées après l’ouverture de la procédure.

Information des créanciers par le mandataire de justice

Dans les huit jours suivant la remise de la liste, le mandataire communique à chaque créancier concerné les informations relatives aux créances dont il est titulaire, telles qu’elles résultent de la liste (Décr. n° 2021-1354, art. 7 al. 2). Ces créanciers peuvent donc faire connaître au mandataire leur demande d’actualisation des créances mentionnées ou toute contestation sur le montant et l’existence de ces créances, dans le délai d’un mois, soit à compter de la publication de la procédure au BODACC soit de la date de communication des créances par le mandataire (la date retenue étant celle la plus lointaine). Lorsqu’une créance n’a pas été mentionnée sur la liste, le mandataire informe le créancier, s’il peut l’identifier (Décr. n° 2021-1354, art. 8, al. 2). Il est précisé que « lorsqu’une ou plusieurs créances omises sont de nature à remettre en cause la qualité des comptes de l’entreprise ou à compromettre l’exécution du plan de traitement de sortie de crise, le mandataire en informe sans délai le juge-commissaire » (Décr. n° 2021-1354, art. 8, al. 3). Cette précision interroge sur les pouvoirs d’appréciation du mandataire quant à la soutenabilité du plan de traitement de sortie de crise. Alors qu’aucun élément formel n’est prévu dans la demande de procédure de traitement de sortie de crise pour justifier de la possibilité, pour le débiteur, d’élaborer un projet de plan, il semble difficile de pouvoir apprécier si l’ajout de telle ou telle créance sera de nature à compromettre l’exécution d’un plan de traitement de sortie de crise. Par ailleurs, l’information au juge-commissaire est inhérente même à la mission de ce dernier et questionne sur les suites qui pourront être réservées par le juge-commissaire.

Liste des créances

L’article 10 du décret n° 2021-1354, portant sur la liste des créances établie par le mandataire et transmise ensuite au commissaire à l’exécution du plan, précise que les créances rejetées de cette liste par le juge-commissaire ne peuvent se voir imposer « les délais mentionnés au quatrième alinéa de l’article L. 626-18 du code de commerce lorsqu’elles n’ont pas été mentionnées sur la liste prévue par le B du II de l’article 13 de la loi du 31 mai 2021 susvisée » (Décr. n° 2021-1354, art. 10 al. 5). Cet article mérite une attention particulière : sa lecture, peu aisée de prime abord, semble indiquer qu’une créance qui ne relèverait pas de la poursuite d’activité dans le cadre de la période d’observation (et qui serait donc une créance antérieure à l’ouverture de la procédure) et qui n’aurait pas été mentionnée dans la liste des créances antérieures établie par le débiteur et vérifiée par le mandataire, ne pourrait donc pas être intégrée dans le plan de traitement de sortie de crise. Il faut probablement en conclure que cette créance serait alors exigible et que le créancier pourrait donc utiliser tout moyen pour la recouvrir. Cette précision est importante afin d’assurer une certaine sécurité aux créanciers dont les créances auront été omises par le débiteur.

Consultation des créanciers sur le plan

Le délai de consultation des créanciers par le mandataire est en principe de trente jours, délai dans lequel, en cas de consultation par écrit, le défaut de réponse, dans le délai de trente jours à compter de la réception de la lettre du mandataire judiciaire, vaut acceptation (Décr. n° 2021-1354, art. 26, II). Toutefois, ce délai peut être réduit à 15 jours, le décret reprenant ici les dispositions transitoires de l’article 4 de l’ordonnance n° 2020-596 du 20 mai 2020. La consultation par le mandataire répond aux exigences habituelles de l’article R. 626-7 du code de commerce.

Procédure spécifique pour les créances publiques

Les dispositions réglementaires prévues pour le règlement des créances publiques sont applicables à la procédure de traitement de sortie de crise (Décr. n° 2021-1355, art. 4). Toutefois, la saisine de la commission réunissant les chefs des services financiers et les représentants des organismes et institutions intéressés, mentionnée à l’article D. 626-14 du code de commerce, est faite par le mandataire désigné conformément au B du I de l’article 13 de la loi susvisée. Rappelons que la saisine de cette commission doit désormais être réalisée dans un délai de six mois à compter de l’ouverture de la procédure (Décr. n° 2021-1218, 23 sept. 2021, art. 19), ce qui est donc compatible avec la durée de la procédure de traitement de sortie de crise. Il faut souligner ici que la commission dispose d’un délai de deux mois maximum pour rendre sa décision, sauf décision implicite de rejet (C. com., art. D. 626-14 in fine). Ce délai de deux mois pourrait ne pas s’accorder avec la durée rapide de la procédure de traitement de sortie de crise dont la durée est de trois mois maximum.

Recours. Les jugements et ordonnances rendus en matière de procédure de traitement de sortie de crise sont exécutoires de plein droit à titre provisoire (Décr. n° 2021-1354, art. 27). On notera que, par dérogation aux dispositions de l’article 514-3 du code de procédure civile, le premier président de la cour d’appel, statuant en référé, ne peut arrêter l’exécution provisoire que lorsque les moyens à l’appui de l’appel paraissent sérieux. La seconde condition de l’article 514-3 du code de procédure civile, à savoir que l’exécution risque d’entraîner des conséquences manifestement excessives, est donc ici écartée, ce qui semble favoriser la possibilité d’obtenir le sursis à exécution.

Issues de la procédure de traitement de sortie de crise

Arrêté du plan

Au terme de la période d’observation d’une durée maximale de trois mois (Loi n° 2021-689 du 31 mai 2021, art 13, I D), le tribunal peut statuer sur le projet de plan (Décr. n° 2021-1354, art. 12, I). Dans l’hypothèse où le plan de traitement de sortie de crise est toujours en cours à l’expiration d’un délai d’un an à compter de son arrêté, la radiation des mentions relatives à la procédure de traitement de sortie de crise fait obstacle à toute nouvelle mention intéressant l’exécution du plan de traitement de sortie de crise, sauf si celle-ci est relative à une mesure d’inaliénabilité décidée par le tribunal ou à une décision prononçant la résolution du plan (Décr. n° 2021-1354, art. 24, III 3°). La mesure favorise le rebond du dirigeant en effaçant les mentions de la procédure du traitement de sortie de crise. Le délai est court – un an – et reprend les dispositions de l’article 8 de l’ordonnance n° 2020-596 du 20 mai 2020 qui prévoyait, de manière transitoire, que les délais mentionnés aux 4° et 5° de l’article R. 123-135 du code de commerce sont réduits à un an (au lieu de deux ans).

Ouverture d’un redressement ou d’une liquidation judiciaire à défaut de plan arrêté

Si la présentation d’un projet de plan n’est pas possible dans le délai de trois mois, le ministère public, le mandataire unique ou le débiteur peut saisir le tribunal pour mettre fin à la procédure de traitement de sortie de crise, et ouvrir une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire par application de l’article 13, IV D de la loi du 31 mai 2021 (Décr. n° 2021-1354, art. 12, 3°).

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La procédure de traitement de sortie de crise fait du critère de l’endettement une condition pivot de son éligibilité. Cela traduit bien la finalité de cette procédure express, qui vise uniquement à la restructuration des dettes de l’entreprise. Celles-ci peuvent être de toute nature (à l’exception de quelques restrictions en matière salariale) ; les dettes résultant de la crise liée à l’épidémie de « Covid-19 » sont les plus ciblées par cette procédure. On pense aux dettes de loyer ou encore aux dettes fiscales et sociales. On pense surtout aux prêts garantis par l’État qui, pour certains, sont déjà en phase d’amortissement mais qui, pour d’autres, le seront à compter du deuxième trimestre 2022 (après deux années de franchise). L’arrêté du 8 juillet 2021 portant modification de l’arrêté du 23 mars 2020 accordant la garantie de l’Etat aux établissements de crédit et sociétés de financement en application de l’article 6 de la loi n° 2020-289 de finances rectificative pour 2020, permet d’ailleurs à l’établissement prêteur de conserver sa garantie étatique lorsque le prêt est restructuré dans un plan de traitement de sortie de crise. À l’heure où la reprise de l’activité économique apparaît contrainte par des besoins de financement augmentés par les tensions sur les matières premières (prix et disponibilité), cette procédure est un outil supplémentaire que le chef d’entreprise en difficulté devra s’approprier. C’est probablement là son plus grand défi. 

 

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