Établissement distinct au sens du CSE, une occasion manquée

Jusqu’à l’adoption de l’ordonnance n° 2017-1386 du 22 septembre 2017, la notion d’établissement distinct pour la mise en place des institutions représentatives du personnel ne faisait l’objet d’aucun encadrement textuel. Cette notion était appréciée différemment selon l’institution représentative du personnel concernée et selon la juridiction compétente.

La juridiction administrative, qui était compétente pour connaître du contentieux de la mise en place du comité d’établissement, exigeait la réunion de trois critères cumulatifs pour la reconnaissance d’un établissement distinct : une implantation géographique distincte, une stabilité dans le temps (ce qui excluait toute implantation provisoire) et un degré d’autonomie suffisant permettant le fonctionnement de l’institution représentative du personnel (CE 1^er juin 1979, n° 10777, Siemens, Lebon ). Cependant, au fil des décisions, le critère de l’autonomie était devenu le plus déterminant (sur l’indifférence du critère géographique, v. CE 27 mars 1996, n° 155791, Ministre de l’équipement, des transports et du tourisme et Régie autonome des transports parisiens, Lebon ; AJDA 1996. 802 , obs. H. Ghérari ; Dr. soc. 1996. 938, concl. C. Maugüé ) mais également le plus difficile à appréhender. L’autonomie était caractérisée en présence d’un responsable d’établissement disposant de réels pouvoirs en matière de gestion du personnel (CE 7 juin 1985, n° 55671 : pouvoir disciplinaire ; 16 janv. 1987, n° 59143 : pouvoir en matière de durée du travail ; 6 mars 2002, n° 230225 : pouvoir en matière d’embauche du personnel) et d’exécution du service (CE 27 mars 1996, n° 155791, préc. : pouvoir économique). Le Conseil d’État justifiait sa position en s’appuyant sur les prérogatives du comité d’établissement qui doit être consulté avant toute décision relative à la gestion et à l’évolution économique et financière de l’établissement, à l’organisation du travail, à la formation professionnelle et aux techniques de production.

À l’inverse, la juridiction judiciaire, qui était compétente pour connaître du contentieux de l’établissement distinct au sens des délégués du personnel et des délégués syndicaux, conditionnait l’existence d’un établissement distinct au regroupement d’au moins onze salariés pour les délégués du personnel, et de cinquante pour les délégués syndicaux, constituant une communauté ayant des intérêts propres susceptibles de générer des réclamations (délégués du personnel) ou des revendications (délégués syndicaux) communes et spécifiques et travaillant sous la direction d’un représentant de l’employeur, peu important que celui-ci ait le pouvoir de se prononcer sur ces réclamations ou revendications (Soc. 29 janv. 2003, n° 01-60.628, D. 2004. 99, et les obs. , obs. I. Desbarats ; Dr. soc. 2003. 453, obs. J. Savatier ; 24 avr. 2003, n° 01-60.876, mêmes réf. ; 29 oct. 2003, n° 02-60.836, Dr. soc. 2004. 213, obs. J. Savatier ). S’agissant du CHCST, si la Cour de cassation jugeait qu’il doit être institué dans le cadre de l’établissement (en présence d’un comité d’établissement), elle précisait aussi qu’il doit être institué le cas échéant par secteur d’activités au sein d’un même établissement qui pouvait alors compter plusieurs comités d’hygiène et de sécurité des conditions de travail (CHSCT) (Soc. 29 janv. 2003, n° 01-60.802, D. 2003. 534 ; Dr. soc. 2003. 451, obs. J. Savatier ). Le critère de mise en place du CHSCT était donc également fonction de la proximité avec les salariés : les questions d’hygiène, de sécurité et de santé devaient être traitées au niveau de la communauté géographique et sociale des travailleurs concernés.

Deux approches se confrontaient ainsi dans la reconnaissance de l’établissement distinct au sens de la représentation du personnel : une approche favorisant la proximité entre les salariés et leurs représentants et une approche s’attachant à l’autonomie décisionnelle du représentant de l’employeur au sein de l’établissement.

Après fusion du comité d’entreprise, des délégués du personnel et du CHSCT au sein d’une unique instance, le comité social et économique (CSE), et poursuivant cette logique de concentration de la représentation du personnel, les ordonnances dites « Macron » ont entendu fixer le cadre de la reconnaissance de l’établissement distinct. Le nouvel article L. 2313-4 du code du travail dispose qu’en l’absence d’accord collectif, « l’employeur fixe le nombre et le périmètre des établissements distincts, compte tenu de l’autonomie de gestion du responsable de l’établissement, notamment en matière de gestion du personnel ». Selon la doctrine, le législateur aurait ainsi repris la définition jurisprudentielle de l’établissement distinct au sens du comité d’établissement dont le critère de reconnaissance dominant était l’autonomie décisionnelle du responsable de l’établissement (RDT 2018. 358, obs. Y. Pagnerre et E. Jeansen ; Sem. soc. Lamy n° 1790, obs. F. Favennec-Héry ; RDT 2017. 608, obs. G. Borenfreund ). Le critère de proximité qui prévalait pour la mise en place des délégués du personnel serait désormais exclu, au risque d’entraîner dans les faits la disparition du rôle de cette instance (Dr. ouvrier 2017. 530, C. Baumgarten, G. Etievant, A. Gnénim, L. Milet et F. Signoretto), alors que le comité social et économique mis en place dans les entreprises d’au moins cinquante salariés est également censé présenter à l’employeur les réclamations individuelles et collectives de salariés en application de l’article L. 2312-8 du code du travail, au même titre que le comité social et économique mis en place dans les entreprises employant entre onze et quarante-neuf salariés.

Néanmoins, la nouvelle définition légale n’est pas d’une précision absolue. Le texte se réfère à « l’autonomie de gestion du responsable ». Est-ce à dire que cette autonomie nécessite une délégation de pouvoir permettant au responsable de prendre toutes les décisions relatives à la gestion du personnel et à l’activité de l’établissement ? Une telle approche ne serait-elle pas contraire à la réalité pratique des établissements dans lesquels le représentant de l’employeur ne fait souvent que figure de représentant ou d’exécutant, les décisions étant prises ou validées au niveau de l’entreprise ? Il convient de souligner que le texte se réfère uniquement à l’autonomie de gestion, et non pas nécessairement à l’autonomie décisionnelle, la nuance étant importante. Par ailleurs, si le texte donne l’exemple de l’autonomie de gestion en matière de personnel, l’utilisation de l’adverbe « notamment » tend à ouvrir une interprétation large de la notion d’autonomie de gestion. L’autonomie de gestion pourrait alors renvoyer à la simple faculté du représentant de l’employeur de recevoir des réclamations et de les porter, ou non, à l’entreprise en fonction de son appréciation autonome de la situation, en ayant éventuellement la capacité de traiter les réclamations les plus sommaires (propreté des sanitaires, etc.). Il est évident que, dans certaines unités de production ou d’exploitation géographiquement éloignées du siège de l’entreprise (usine, laboratoire, agence, etc.) dans lesquelles un responsable local est désigné, les salariés interpellent ce responsable pour toute difficulté, à charge pour celui-ci de la résoudre même s’il ne dispose d’aucun pouvoir décisionnel économique et social (embauche, rupture de contrat, etc.). Le comité social et économique d’établissement pouvant par ailleurs être mis en place dans un établissement de moins de cinquante salariés, la seule faculté du responsable de l’établissement de recevoir les réclamations individuelles et collectives dans cet établissement en application de l’article L. 2312-5 du code du travail devrait de plus fort inciter à la reconnaissance d’un établissement distinct réunissant une collectivité de travailleurs devant bénéficier du droit d’être utilement représentée. L’autonomie de gestion du responsable devrait par conséquent être appréciée à des degrés différents selon qu’il s’agisse d’un établissement de moins ou d’au moins cinquante salariés, puisque les missions de l’instance diffèrent en fonction du dépassement ou non du seuil de cinquante salariés. Apprécier la notion d’autonomie de gestion, indépendamment des missions dévolues au comité social et économique en fonction des effectifs de l’établissement, semble manquer de cohérence et cela ne correspond pas à la logique qui transperçait de la jurisprudence du Conseil d’État relative au comité d’établissement.

C’est dans ce contexte d’incertitude qu’intervient l’arrêt sous examen qui interprète pour la première fois la notion d’établissement distinct au sens du comité social et économique depuis l’adoption des ordonnances Macron.

En l’espèce, au sein de la société SNCF, les partenaires sociaux se sont réunis afin de négocier le nombre et le périmètre des établissements distincts au sein de l’entreprise. Faute d’accord, conformément à l’article L. 2313-4 du code du travail, l’employeur a unilatéralement fixé le nombre et le périmètre des établissements distincts. Les organisations syndicales ont contesté cette décision devant la DIRECCTE en application de l’article L. 2313-5 du code du travail qui a confirmé le découpage opéré par l’employeur. Les organisations syndicales ont alors contesté cette décision devant le tribunal instance, compétent en premier ressort pour connaître aujourd’hui du contentieux des établissements distincts au sens du comité social et économique. Le tribunal ayant également validé le découpage opéré par l’employeur, une organisation syndicale s’est pourvue en cassation et a soulevé deux moyens de cassation.

Le premier moyen a fait grief au jugement du tribunal d’instance de Saint-Denis du 11 octobre 2018 d’avoir refusé d’apprécier la régularité formelle de la décision de la DIRECCTE (respect des principes du contradictoire et d’impartialité). Les syndicats ont rappelé qu’en application de l’article L. 2313-5 du code du travail, le tribunal d’instance doit désormais apprécier tant la régularité que le bien-fondé de la décision administrative. La Cour de cassation a jugé la critique justifiée selon la motivation suivante : « en application de l’article L. 2313-5 du code du travail, relèvent de la compétence du tribunal d’instance, en dernier ressort, à l’exclusion de tout autre recours, les contestations élevées contre la décision de l’autorité administrative fixant le nombre et le périmètre des établissements distincts ; qu’il appartient en conséquence au tribunal d’instance d’examiner l’ensemble des contestations, qu’elles portent sur la légalité externe ou sur la légalité interne de la décision de la DIRECCTE, et, s’il les dit mal fondées, de confirmer la décision, s’il les accueille partiellement ou totalement, de statuer à nouveau, par une décision se substituant à celle de l’autorité administrative, sur les questions demeurant en litige ». Néanmoins, la Cour de cassation a rejeté la critique comme étant inopérante dans la mesure où le tribunal d’instance a statué sur le fond du litige et, par une décision se substituant à celle de l’autorité administrative, a fixé le nombre et le périmètre des établissements distincts, en confirmant la décision unilatérale de l’employeur.

Le second moyen a fait grief au jugement attaqué d’avoir fixé le nombre et le périmètre des établissements distincts aux niveaux centralisés où les décisions économiques et sociales sont prises, soit au niveau des directions générales ou régionales, selon deux types de critiques. La première critique, articulée autour des cinq premières branches du moyen, a soutenu que l’autonomie de gestion « doit seulement être suffisante, dans plusieurs de ses aspects (gestion du personnel et gestion de l’activité économique), compte tenu de l’objectif poursuivi, qui est de permettre au responsable d’établissement de présider utilement ce comité, c’est-à-dire l’informer, le consulter et engager un dialogue utile avec ses membres, sans impliquer une indépendance totale de l’établissement par rapport à la structure centrale d’entreprise ». Le moyen faisait ainsi grief au jugement attaqué d’avoir méconnu l’existence d’établissements distincts à des niveaux où les responsables détenaient une certaine autonomie sociale, économique, comptable ou budgétaire au motif que ces responsables ne bénéficiaient pas d’une autonomie totale, les décisions étant prises ou validées à des niveaux supérieurs. La seconde critique, émise à la sixième branche du moyen, a fait valoir « que la détermination de l’autonomie suffisante pour la reconnaissance de l’établissement distinct au sens de l’installation d’un comité d’établissement doit prendre en compte la fusion au sein des comités sociaux et économiques des attributions et prérogatives de représentation anciennement dévolues aux comités d’entreprise, aux délégués du personnel et aux CHSCT, et de l’impératif que les conditions de fonctionnement du comité social et économique permettent une prise en compte effective des intérêts des salariés, notamment ceux exerçant leur activité hors de l’entreprise ou dans des unités dispersées ». En d’autres termes, le moyen invitait la Cour de cassation à favoriser le critère de proximité entre la collectivité des travailleurs et leurs représentants.

La Cour de cassation a rejeté ce second moyen en jugeant que « le nombre et le périmètre des établissements distincts pour la mise en place des comités sociaux et économiques sont fixés compte tenu de l’autonomie de gestion du responsable de l’établissement, notamment en matière de gestion du personnel ; qu’il en résulte que caractérise au sens de ce texte un établissement distinct l’établissement qui présente, notamment en raison de l’étendue des délégations de compétence dont dispose son responsable, une autonomie suffisante en ce qui concerne la gestion du personnel et l’exécution du service ». Exit le critère de proximité, selon la Cour de cassation, la reconnaissance d’un établissement distinct au sens du nouveau comité social et économique suppose l’identification d’un responsable disposant d’une autonomie de gestion « suffisante » en ce qui concerne la gestion du personnel « et » l’exécution du service.

Cette interprétation ne peut être exempte de critique. Là où le texte de l’article L. 2313-4 du code du travail se borne à évoquer une simple « autonomie de gestion », ayant justifié les cinq premières branches du second moyen, la Cour de cassation exige une autonomie suffisante, c’est-à-dire un véritable pouvoir décisionnel propre au responsable. Ainsi, le fait en l’espèce que le responsable puisse proposer des sanctions (sans pouvoir les prononcer), piloter les investissements pour l’établissement et gérer les budgets définis aux niveaux national et régional, disposer d’une délégation de pouvoir en matière d’achat et valoriser les collaborateurs (identification de formations utiles, gestion des carrières) ne serait pas suffisant à établir une autonomie de gestion du personnel ou du service. La position restrictive de la Cour de cassation revient à rendre l’identification d’établissements distincts très complexe dans des structures où les décisions sont le plus souvent prises au niveau de l’entreprise puis déclinées au niveau des établissements par les chefs d’établissement. Le fait qu’un chef d’établissement ait pour rôle naturel d’exécuter et de faire exécuter au sein de son établissement les décisions économiques et sociales arrêtées par l’entreprise qui détient juridiquement l’établissement n’est pas un élément de nature à exclure l’autonomie de ce chef d’établissement dans la mise en œuvre de ces décisions. En exigeant que l’autonomie de gestion soit suffisante, excluant ainsi une autonomie de gestion relative, la Cour de cassation semble ajouter à la loi une condition non prévue.

Par ailleurs, là où l’article L. 2313-4 du code du travail utilise l’adverbe « notamment » pour illustrer l’autonomie de gestion par la gestion du personnel, la Cour de cassation utilise dans son attendu de principe la conjonction de coordination « et », pour indiquer que l’autonomie de gestion se caractérise par la gestion autonome du personnel « et » de l’exécution du service. Il s’agit là, a priori, d’une simple imprécision et non pas d’une volonté de la Cour de cassation de fixer un critère cumulatif, puisqu’elle relève ensuite, pour approuver le jugement attaqué, que les organisations syndicales n’ont pas démontré selon l’appréciation du juge du fond « l’existence de pouvoirs effectifs des responsables en matière de gestion du personnel ou d’exécution du service », l’usage de la conjonction « ou » étant plus conforme au texte de loi.

La portée de la décision n’est pas évidente à déterminer, puisque la Cour de cassation se borne à répondre aux moyens soulevés. Une interprétation de la notion d’autonomie de gestion plus souple dans le cadre de la reconnaissance d’un établissement distinct de moins de cinquante salariés, au regard des missions dévolues au comité social et économique dans ce type d’établissement, ne peut être totalement exlue. En toute hypothèse, la décision commentée est une occasion manquée d’interpréter l’article L. 2313-4 du code du travail à l’aune de la fusion des instances et du droit fondamental des salariés, non pas seulement d’être représenté par des salariés élus, mais de l’être de manière utile et effective.