Exercice illégal de la médecine et droit de l’UE (liberté d’établissement et libre prestation de services)

Le monopole des médecins en matière d’épilation à la lumière pulsée est remis en cause. La Cour de cassation par son arrêt du 31 mars 2020, faisant suite au Conseil d’État, s’est prononcée sur la conformité aux articles 49 et 56 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE) de l’interdiction de la pratique de l’épilation à la lumière pulsée par des personnes autres que des médecins.

En l’espèce, deux sociétés étaient poursuivies du chef d’exercice illégal de la profession de médecin en raison de l’utilisation de dispositifs d’épilation à la lumière pulsée.

Elles sont déclarées coupables en première instance et en appel pour complicité d’exercice illégal de la médecine et condamnées respectivement à 6 000 et 3 000 € d’amende.

La cour d’appel de Paris fonde sa condamnation sur les dispositions de l’arrêté du 6 janvier 1962 prévoyant en son article 2, 5°, que tout mode d’épilation autre que les épilations à la pince ou à la cire ne peut être pratiqué que par les docteurs en médecine. Ainsi, la pratique habituelle, par des personnes autres que des médecins, d’épilations au laser ou à la lumière pulsée, qualifiées de « traitements » au sens de l’article L. 4161-1 du code de la santé publique, est constitutive du délit d’exercice illégal de la médecine.

Les deux sociétés se pourvoient en cassation au moyen pris de la violation des articles 101 et 102 du TFUE et 49 TCE, 591 et 593 du code de procédure pénale.

Elles soulèvent notamment la contrariété de l’arrêté du 6 janvier 1962 avec le principe de libre concurrence et de liberté d’établissement. Elles estiment que l’interdiction faite aux personnes autres que des médecins de pratiquer les épilations à la lumière pulsée n’est pas proportionnée au but de protection de la santé publique. Elles invoquent à ce titre le règlement (UE) 2017/45 du 5 avril 2017 excluant les appareils à lumière pulsée de la liste des dispositifs médicaux et les rapports de l’Agence nationale de sécurité sanitaire (ANSES) de 2016 excluant tout risque sérieux pour la santé.

Par un arrêt du 31 mars 2020, la Cour de cassation vient affirmer que le monopole des médecins en matière d’épilation à la lumière pulsée méconnaît la liberté d’établissement et la libre prestation de services.

La chambre criminelle rappelle que les articles 49 et 56 du TFUE réservent aux États la possibilité d’apporter des restrictions au principe de liberté d’établissement et de libre prestation à condition que ces restrictions soient justifiées par des raisons impérieuses d’intérêt général, que ces mesures s’appliquent de manière non discriminatoire et soient propres à garantir de façon cohérente la réalisation de l’objectif qu’elles poursuivent sans aller au delà de ce qui est nécessaire pour l’atteindre.

Elle rappelle ensuite qu’en application des principes de primauté et d’effet direct du droit communautaire, le juge national peut laisser inappliquée toute disposition nationale contraire au droit communautaire.

S’agissant de l’illégalité de l’épilation au laser ou à la lumière pulsée, la Cour de cassation expose l’état actuel de la jurisprudence.

Selon son ancienne jurisprudence l’épilation à la lumière pulsée constitue un exercice illégal, quand bien même cette technique n’existait pas lors de la rédaction du décret de 1962 réservant aux non-médecins la seule technique d’épilation à la cire ou à la pince (Crim. 29 janv. 2019, n° 16-85.746, Dr. pénal 2019, n° 5, comm. Robert).

Selon le Conseil d’État, l’interdiction de l’épilation à la lumière pulsée par les esthéticiens méconnaît, en tant qu’elle réserve ces modes d’épilation aux seuls docteurs en médecine, la liberté d’établissement et la libre prestation de services garanties par les articles 49 et 56 du TFUE (CE 8 nov. 2019, n° 424954 ; Lebon ; AJDA 2020. 713 ).

La chambre criminelle adopte la position du Conseil d’État et revient sur sa jurisprudence au regard de trois arguments :

• elle considère que l’interdiction n’est pas justifiée dès lors que les appareils utilisés peuvent être acquis et utilisés par de simples particuliers et que leur usage est autorisé aux esthéticiens pour les soins de photorajeunissement qui présentent des risques identiques à ceux concernant l’épilation ;
• elle signale que selon le rapport et l’avis de l’ANSES d’octobre et décembre 2016, si l’épilation à la lumière pulsée est susceptible d’avoir des effets indésirables légers et d’être soumise à des restrictions pour des motifs d’intérêt général, il n’en résulte pas que ces actes d’épilation ne puissent être effectués que par un médecin ;
• elle constate enfin que le gouvernement français a notifié à la Commission européenne un projet de décret ouvrant la pratique de l’épilation à la lumière pulsée aux esthéticiens sous certaines conditions de formation.

Ainsi la Cour de cassation se fonde sur des données juridiques, techniques et scientifiques acquises au jour où elle statue pour faire évoluer sa position. Il en résulte que les sociétés ne peuvent être légalement condamnées pour complicité d’exercice illégal de la médecine.

La portée de cette décision est plus vaste, les personnes autres que les médecins pratiquant des épilations à la lumière pulsée ne peuvent plus être légalement condamnées pour exercice illégal de la médecine. Le texte conférant à cette pratique la qualification de « traitement » étant regardé comme contraire au droit communautaire, il devra être systématiquement écarté par le juge national au regard du principe de primauté et d’effet direct du droit communautaire.

Néanmoins, si le Conseil d’État évoquait dans sa décision l’épilation au laser et l’épilation à la lumière pulsée, la Cour n’évoque que les épilations à la lumière pulsée et reste muette quant aux épilations au laser.

La précision des faits de l’espèce n’évoquant que l’utilisation de dispositifs d’épilation à la lumière pulsée peut expliquer cette restriction. Toutefois, il existe également une différence entre l’épilation à la lumière pulsée et l’épilation au laser pouvant conduire à interpréter le silence de la Cour de cassation sur l’épilation au laser comme une divergence de position entre les méthodes. L’épilation au laser émet des rayons beaucoup plus puissants que la lumière pulsée et les appareils utilisés ne sont pas commercialisés pour les particuliers.

Ainsi, il semble également pouvoir se déduire de la jurisprudence de la Cour de cassation que seule l’interdiction de l’épilation à la lumière pulsée par des personnes autres que des médecins soit contraire aux articles 49 et 56 du TFUE et que le monopole des médecins quant aux épilations laser soit encore de rigueur.

Les évolutions textuelles et la jurisprudence future devront venir clarifier ce point afin de savoir si les épilations au laser échappent également au monopole médical.