Expertise de gestion vs expertise in futurum : vers la fin de la coexistence pacifique ?

La chambre commerciale de la Cour de cassation vient-elle de réduire le territoire de l’empire de l’article 145 du code de procédure civile ? La question se pose avec cet arrêt publié au Bulletin de la Cour, au travers duquel elle semble redessiner les frontières entre l’article 145 du code de procédure civile et l’article L. 225-231 du code de commerce relatif à l’expertise de gestion (l’auteur remercie vivement la Cour de cassation pour la communication du rapport du conseiller rapporteur et de l’avis de l’avocat général).

À l’origine du litige, plusieurs actionnaires minoritaires de la société anonyme de droit français Esso, représentant ensemble 2,8 % du capital social, ont saisi le juge des référés du Tribunal de commerce de Nanterre sur fondement de l’article 145 du code de procédure civile. En substance, ils soupçonnent l’actionnaire majoritaire de la société Esso, la société Exxon Mobil Corporation détenant 82,89 % des actions de la société, de bénéficier d’avantages indus et contraires à l’intérêt social de la société Esso.

Ils reprochent aux dirigeants de la société Esso une gestion opaque des conventions réglementées au sens de l’article L. 225-38 du code de commerce, ainsi qu’un manque de transparence quant à la classification des différentes conventions conclues par la société. Les actionnaires minoritaires sollicitaient la nomination d’un expert judiciaire sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile afin de recenser les conventions conclues entre la société et le groupe de l’actionnaire majoritaire Exxon Mobil Corporation et, en résumé, d’analyser l’intérêt pour la société Esso desdites conventions.

Par ordonnance du 21 décembre 2021, le Tribunal de commerce de Nanterre a rejeté cette demande d’expertise pour absence de motif légitime, critiquant au passage le caractère disproportionné de la mesure sollicitée. Par arrêt du 20 octobre 2022 à la motivation détaillée, la Cour d’appel de Versailles a infirmé l’ordonnance du premier juge en retenant l’existence d’un motif légitime des actionnaires minoritaires à obtenir l’expertise sollicitée, quoique réduite dans son périmètre par rapport à la demande.

La Haute Juridiction casse l’arrêt de la cour d’appel, au visa de l’article 145 du code de procédure civile, au motif qu’« en statuant ainsi, alors que les mesures ordonnées ne visaient, en réalité, qu’à fournir aux actionnaires minoritaires demandeurs des informations sur des opérations de gestion, relevant comme telles du mécanisme prévu à l’article L. 225-231 du code de commerce, et non à conserver ou établir la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, la cour d’appel a violé, par fausse application, le texte susvisé ».

Afin de comprendre l’intérêt et la portée de cet arrêt au fondement qui intrigue, il convient au préalable de rappeler l’historique des relations entre l’expertise in futurum du code de procédure civile et l’expertise de gestion du code de commerce.

La coexistence pacifique de l’expertise in futurum et de l’expertise de gestion

Bien qu’ayant des régimes nettement différents, l’expertise in futurum et l’expertise de gestion coexistent de longue date sous le regard bienveillant de la Cour de cassation.

Une différence de régime…

L’article 145 du code de procédure civile est un texte majeur dans la pratique actuelle du contentieux civil, certains y voyant même un « colosse de la procédure » (R. Perrot, Mesures d’instruction préventives : le « suivi », RTD civ. 1995. 679 ). Il permet au requérant d’obtenir du juge, sur requête ou en référé, un très large éventail de mesures destinées à nourrir un litige ultérieur qu’il envisage d’introduire, dont l’expertise n’est qu’une des composantes. Le texte est de portée générale et est susceptible de s’appliquer en toute matière relevant du code de procédure civile.

Vaste, le domaine des mesures d’instruction in futurum n’est cependant pas sans limites. Afin d’obtenir l’octroi d’une mesure sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, le demandeur doit :

• s’il choisit la voie de la requête, détailler soigneusement les circonstances qui exigent qu’il soit dérogé au contradictoire (Civ. 2^e, 23 nov. 1994, n° 92-17.774 P ; 11 févr. 2010, n° 09-11.342 P, D. 2010. 2102, chron. J.-M. Sommer, L. Leroy-Gissinger, H. Adida-Canac et S. Grignon Dumoulin ; ibid. 2011. 265, obs. N. Fricero ) ;
• justifier qu’aucun procès au fond n’oppose les mêmes parties sur le même litige (Civ. 2^e, 9 sept. 2021, n° 19-24.869 ; 30 sept. 2021, n° 19-26.018 P, Dalloz actualité, 20 oct. 2021, obs. C. Auché ; D. 2021. 1818 ; ibid. 2022. 431, obs. J.-D. Bretzner et A. Aynès ; Rev. prat. rec. 2021. 5, chron. E. Jullien et C. Simon ;
• démontrer l’existence d’un motif légitime à recueillir des preuves, caractérisé notamment par « l’existence d’un litige plausible, crédible, bien qu’éventuel et futur, dont le contenu et le fondement seraient...