Expertise génétique de droit en matière de filiation : l’étrange arrêt de la Cour de cassation…

Si la solution de la Cour de cassation interroge, les faits ayant donné lieu à l’arrêt sous commentaire étaient, eux, somme toute, assez banals. Un homme, M. E., avait reconnu en 1990 l’enfant de sa compagne de l’époque, M. F., âgé de sept ans et sans filiation. M. E. décédait peu après, en 1993. En 2011, la mère et le frère du défunt assignèrent M. F. et sa mère en annulation de l’acte de reconnaissance. Au soutien de leurs prétentions, ils demandaient que soit ordonnée une expertise génétique entre M. F. et un certain M. P. qu’ils appelaient à la cause et qu’ils présentent comme le père biologique de M. F.

L’arrêt de la cour d’appel de Fort-de-France, après avoir établi l’absence de possession d’état conforme au titre, a déclaré l’action en contestation recevable. Au fond, la lecture des moyens permet de comprendre que les consorts E. avaient essayé, en vain, de démontrer, par divers éléments, notamment relatifs à la santé de M. E., que celui-ci ne pouvait pas avoir d’enfant. Ayant échoué à démontrer directement la non-paternité de M. E., ils demandaient à ce qu’une expertise génétique soit ordonnée pour démontrer indirectement cette non-paternité, en établissant la paternité biologique d’un autre homme. La cour d’appel a déclaré cette demande irrecevable au motif que la filiation de M. F. était « établie par l’acte de reconnaissance ». La cour d’appel ayant déclaré irrecevable la demande d’expertise et les consorts E. n’ayant pu prouver directement le caractère mensonger de la reconnaissance, ils sont donc déboutés de leur demande de contestation et se pourvoient en cassation.

Le pourvoi est essentiellement fondé sur le principe de la liberté de la preuve en matière de filiation (C. civ., art. 310-3, al. 2) et sur le principe jurisprudentiel bien établi que, en la matière, l’expertise biologique est de droit sauf motif légitime de ne pas y procéder (Civ. 1^re, 28 mars 2000, n° 98-12.806, D. 2000. 731, et les obs. , note T. Garé ; ibid. 2001. 404, chron. S. Le Gac-Pech ; ibid. 976, obs. F. Granet ; ibid. 1427, obs. H. Gaumont-Prat ; ibid. 2868, obs. C. Desnoyer ; RTD civ. 2000. 304, obs. J. Hauser  ; JCP 2000. II. 10409, concl. Petit et note Monsallier-Saint Mleux).

Le pourvoi soutenait ainsi que le motif de la cour d’appel selon lequel le lien de filiation avait été établi par la reconnaissance était un motif impropre à caractériser un motif légitime et donc à justifier l’irrecevabilité de la demande d’expertise. Il faut admettre qu’un tel motif laisse songeur dès lors que, à suivre le raisonnement apparent de la cour d’appel, toute expertise, pourtant de droit, faut-il le rappeler, serait exclue lorsque le lien de filiation a été établi par une reconnaissance… En creusant un peu les motifs de l’arrêt tels que rapportés par le pourvoi, on croit comprendre qu’en réalité les juges font application de l’article 320 du code civil (« Tant qu’elle n’a pas été contestée en justice, la filiation légalement établie fait obstacle à l’établissement d’une autre filiation qui la contredirait »). Ainsi, la reconnaissance ayant établi un lien de filiation paternelle que les demandeurs avaient échoué à détruire, les juges refusent d’ordonner une expertise qui tendrait selon eux à établir un nouveau lien de filiation. Il reste que le motif de l’arrêt d’appel tel qu’il était formulé était peu convaincant et la cassation semblait inévitable… Et pourtant…

Contre toute attente selon nous, la Cour de cassation, procédant par substitution de motifs, a rejeté le pourvoi. Elle affirme ainsi « qu’il résulte des articles 16-11 et 327 du code civil qu’une demande d’expertise génétique susceptible de révéler un lien de filiation entre un enfant et un tiers suppose, pour être déclarée recevable, l’engagement par cet enfant d’une action en recherche de paternité, qu’il a seul qualité à exercer ». Un tel motif laisse perplexe. Pris hors contexte, il est indiscutable d’une part, que, en matière civile, on ne peut demander une telle expertise que dans le cadre d’une action tendant à l’établissement ou à la contestation d’un lien de filiation (C. civ., art. 16-11 ; l’article précise néanmoins que la mesure peut également être ordonnée dans le cadre d’une action à fins de subsides, v. infra) et, d’autre part, que l’action en recherche de paternité est une action attitrée puisqu’elle est réservée à l’enfant par l’article 327 du code civil lui-même. Soit. Mais le contexte, c’est que les consorts E. n’ont jamais semblé agir sur le fondement de l’article 327 ni même vouloir établir un lien de filiation juridique entre M. E. et M. P.

Concernant le fondement de leur action, il ressort des motifs de l’arrêt d’appel tels que reproduits dans les moyens annexés qu’elle est fondée sur l’article 334 du code civil qui permet à toute personne qui y a intérêt d’engager une action en contestation de filiation lorsque la possession d’état n’est pas conforme au titre. Elle met également en œuvre l’article 332 du code civil qui précise que la paternité peut être contestée en rapportant la preuve que le mari ou l’auteur de la reconnaissance n’est pas le père. C’était très exactement ce que cherchaient à faire les consorts E. en demandant l’expertise. L’action engagée était donc une action en contestation du lien de filiation de M. F. et non une action en recherche de paternité prévue par l’article 327 du code civil.

Concernant l’objectif de la demande d’expertise, il ne semble pas qu’il se soit agi d’établir juridiquement la paternité de M. P. à l’égard de M. F. La Cour de cassation elle-même souligne que l’arrêt d’appel « relève que la demande d’expertise sollicitée par les consorts E. est destinée à établir la réalité d’un lien de filiation [c’est nous qui le soulignons] entre M. F. et M. P. ». La réalité biologique oui, la consécration juridique, rien ne l’indique. Un parallèle intéressant peut être fait avec l’action à fins de subsides prévue par l’article 342 du code civil. En effet, il est acquis, d’une part, que l’expertise génétique peut être demandée dans ce domaine (C. civ., art. 16-11 : « En matière civile, cette identification [d’une personne par ses empreintes génétiques] ne peut être recherchée qu’en exécution d’une mesure d’instruction ordonnée par le juge saisi d’une action tendant soit […] soit à l’obtention ou la suppression de subsides ») et, d’autre part, que cette action est sans effet sur la filiation de l’enfant puisqu’elle a pour seul objet de permettre à un enfant de « réclamer des subsides à celui qui a eu des relations avec sa mère pendant la période légale de la conception » (C. civ., art. 342). Même si une expertise prouvait la paternité du père, cela n’établirait pas le lien avec l’enfant (en ce sens, F. Granet-Lambrechts, Action à fins de subsides, in P. Murat (dir.), Droit de la famille, Dalloz Action, 2016, spéc. § 216.101, qui souligne même que l’expertise est de nos jours très courante et que la condamnation au paiement de subsides découle souvent d’une « paternité prouvée quoique non établie en justice »). Ce parallèle montre bien que le législateur a prévu qu’on puisse demander une expertise génétique qui révèle un lien de filiation biologique sans que cela n’ait pour objet ni pour effet d’établir juridiquement le lien de filiation.

Dès lors, on hésite sur la qualification à donner à la solution de la Cour de cassation.

Si cette « réponse à coté » est, disons, involontaire, on s’orientera vers une violation du principe dispositif en raison d’une modification de l’objet du litige (sur laquelle, v. G. Bolard, La matière du procès et le principe dispositif, in S. Guinchard (dir.), Droit et pratique de la procédure civile, Dalloz Action 2017-2018, spéc. § 221.31) : il n’est indiqué à aucun moment que les consorts E. aient demandé cette expertise dans le but de faire établir juridiquement le lien de filiation entre M. E. et M. P.

Si elle est intentionnelle, l’interprétation de la décision est encore plus hasardeuse. Nous nous y risquons malgré tout.

La solution retenue pourrait traduire la volonté de la Cour de cassation d’interdire que puisse être ordonnée une expertise biologique impliquant un tiers au procès en dehors de l’hypothèse de l’article 327 du code civil, c’est-à-dire pour créer un lien juridique avec le tiers en question. Cela exclurait qu’on puisse demander une expertise biologique entre l’enfant et un tiers au procès dans le simple cadre d’une action en contestation (par opposition aux hypothèses où un enfant agit à la fois en contestation de son lien avec son père juridique et en établissement de son lien avec un tiers qu’il pense être son père biologique), ce qui créerait une sorte de nouveau « motif légitime » de ne pas ordonner l’expertise. Mais si telle était la volonté de la Cour de cassation, on notera qu’il eût semblé plus simple de faire référence au motif légitime.

On sait que le code civil ne définit pas le « motif légitime » permettant d’écarter la demande d’expertise. C’est la jurisprudence qui, arrêt après arrêt, constitue un inventaire à la Prévert (pour un aperçu des motifs déjà retenus ou non par les juges, F. Granet-Lambrechts, Action à fins de subsides, préc., § 211.51). Le fait de consacrer un motif légitime qui serait que « l’expertise viserait à établir la réalité de la filiation sans tendre à l’établissement juridique de celle-ci » ne correspond pas aux motifs légitimes habituellement retenus, inspirés des particularités des faits d’espèce. Il s’agirait de restreindre pour tous le champ de l’expertise pourtant de droit en principe. Du reste, la Cour de cassation évoque un « motif de pur droit ». Cela semble aller au-delà du « motif légitime ».

Finalement, on peut se demander si l’explication de la solution de la Cour de cassation ne se trouve pas dans la démarche même des consorts E., en l’espèce, ce qui expliquerait l’écho tout relatif qu’elle a voulu donner à l’arrêt (P+B).

Rien n’est dit ou presque, dans l’arrêt, de M. P. ni des raisons pour lesquelles les consorts E. pensent qu’il serait le père de M. F. Il importe de préciser que la cour d’appel avait condamné les consorts E. à verser des dommages et intérêts à M. P. pour procédure abusive au motif que « ce dernier a été attrait dans la cause sans aucun autre fondement que les rumeurs ou des allégations sur sa possible paternité ». La Cour de cassation aurait-elle cherché à éviter que des tiers ne soient sollicités sans fondement dans d’autres affaires de contestation ? Là encore, il eût été moins radical de relever le caractère fantaisiste ou improbable de la paternité de M. P. comme motif légitime de ne pas ordonner l’expertise. À cela s’ajoute que la Cour de cassation a cassé l’arrêt en ce qu’il avait condamné les consorts E. à verser à M. P. des dommages et intérêt en relevant que M. P. « avait été appelé dans la cause par les consorts E. sur invitation de la juridiction de premier degré », ce qui fait douter du caractère totalement fantaisiste de la demande.
La référence à « l’invitation de la juridiction de premier degré » éclaire partiellement la démarche des consorts E. même si celle-ci suscite malgré tout quelques réserves. M. E. étant décédé, l’article 16-11 du code civil faisait sans doute obstacle à tout test sur le défunt mais il est assez courant que, dans ces hypothèses, les tests soient pratiqués sur des proches. Or on se demande pourquoi le frère et la mère de M. E. n’ont pas tout simplement demandé une expertise entre M. F. et eux-mêmes. À moins que M. E. et/ou son frère n’aient été adoptés, de tels tests, en les croisant, auraient sans doute permis de déterminer avec un certain taux de fiabilité l’absence de lien entre M. E. et M. F et auraient évité que les juges ne considèrent la demande d’expertise des consorts E. comme une demande d’établissement du lien de filiation juridique entre M. F. et M. P.

L’ensemble de ces éléments laisse planer un doute sur la portée de cette décision, décidément bien étrange, de la Cour de cassation…