Expertise : rapports réalisés non contradictoirement soumis à la discussion des parties

Il est banal de relever que la mesure d’expertise est soumise au principe du contradictoire. Investi de sa mission par le juge, l’expert doit se conformer aux principes directeurs du procès au rang desquels se trouve la contradiction. Selon la jurisprudence européenne, les mesures d’instruction confiées à un technicien sont soumises aux dispositions de l’article 6, § 1, de la Convention européenne des droits de l’homme qui prévoient elle-même le respect du contradictoire (CEDH 18 mars 1997, n° 21497/93, Mantovanelli c/ France, Rec. CEDH 1997, p. 424 ; AJDA 1999. 173 , note H. Muscat ; D. 1997. 361 , obs. S. Perez ; RTD civ. 1997. 1007, obs. J.-P. Marguénaud ). C’est le caractère déterminant de l’avis de l’expert sur la décision qui explique cette dernière sanctionne les procédures qui ne permettent pas aux parties d’en prendre connaissance et de le discuter.

Il devient aussi de plus en plus banal de relever que la Cour de cassation a développé une position emprunte de souplesse qui permet de sauver les rapports d’expertise qui n’auraient pas satisfait, lors de leur élaboration, à ce principe directeur du procès. L’arrêt rapporté, qui a été publié sur le site internet de la Cour de cassation, en fournit une nouvelle fois la preuve.

Une société bailleresse avait notifié à une autre, cessionnaire du droit au bail commercial, une demande de révision du loyer selon la valeur locative du bien. Elle a ensuite saisi le juge des loyers commerciaux d’une demande en fixation du loyer du bail révisé à une certaine somme. La cessionnaire avait présenté une demande d’expertise judiciaire qui fut rejetée par une cour d’appel.

Elle a ensuite formé un pourvoi en cassation dans lequel elle reprochait aux juges du fond de s’être fondés exclusivement sur deux expertises qui n’avaient pas été réalisées contradictoirement. Elle invoquait une violation des principes du contradictoire et de l’égalité des armes tels qu’ils résultent de l’article 16 du code de procédure civile pour le premier et de l’article 6, § 1, de la Convention européenne des droits de l’homme pour le second.

Une lecture plus approfondie de l’arrêt, au regard des moyens annexés, laisse apparaître les vraies raisons de ces griefs. Ces deux rapports étaient un peu particuliers. Le premier était un rapport d’expertise judiciaire établi lors d’une instance précédente opposant la bailleresse à son associé ; le second était un rapport d’expertise établi unilatéralement à la demande de celle-ci. Pour la haute juridiction, leur utilisation par la cour d’appel était possible : « dès lors que ces éléments avaient été soumis à la libre discussion des parties », les juges du fond pouvaient apprécier souverainement la valeur et la portée de ces deux expertises.

La solution que livre ici la Cour de cassation montre le pragmatisme avec lequel elle aborde la question du caractère contradictoire des mesures d’expertise. En principe, en matière d’expertise, l’exigence du contradictoire résulte notamment de l’obligation de convocation des parties qui incombe à l’expert (C. pr. civ., art. 160) mais aussi du droit qui leur est accordé de formuler des observations au cours de la mesure (C. pr. civ., art. 162). La méconnaissance de cette règle peut conduire à la nullité du rapport produit (V. écartant la sanction de la simple inopposabilité, Cass., ch. mixte, 28 sept. 2012, n° 11-11.381, Bull. ch. mixte., n° 1, rapp. Vallée et avis Mucchielli ; R. 2012. 376 et 463 ; Dalloz actualité, 9 oct. 2012, obs. M. Kebir ; ibid. 2013. 269, obs. N. Fricero ; ibid. 2802, obs. P. Delebecque, J.-D. Bretzner et I. Darret-Courgeon ; RTD civ. 2012. 771, obs. R. Perrot ; LPA 6 mai 2013, p. 11, obs. Boillot ; Dr. et proc. 2012. 294, note Salati ; JCP 2012. 1254, obs. Amrani-Mekki ; ibid. 1200, obs. Amrani-Mekki ; Gaz. Pal. 2012. 3349, note Raschel) comme le prévoient les dispositions de l’article 175 du code de procédure civile qui renvoient aux règles régissant les nullités des actes de procédure.

Quant au juge, il est lui-même concerné par cette exigence. Il ne saurait tirer argument d’une telle mesure d’instruction que s’il apparaît que le contradictoire a été respecté. C’est ce que prévoit notamment l’article 16 du code de procédure civile lorsqu’il dispose, en son deuxième alinéa, que le juge ne peut retenir, dans sa décision, les moyens, les explications et les documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d’en débattre contradictoirement.

La méconnaissance du principe du contradictoire au cours de l’élaboration d’un rapport d’expertise n’est cependant pas dirimante : méconnu lors de son élaboration, le contradictoire peut réapparaître au stade de son exploitation ce qui aura en quelque sorte pour conséquence de « régulariser » l’expertise. La Cour de cassation a déjà dit à plusieurs reprises que lorsque les parties ont été mises en mesure de discuter contradictoirement du rapport au cours de l’instance, celui-ci peut être exploité par le juge au soutien de sa décision, quand bien même elles n’auraient pas été convoquées lors de son élaboration (V. not., Com. 10 déc. 2013, n° 12-20.252, Rev. sociétés 2014. 434, note T. Granier ; Procédures 2014, n° 63, note R. Perrot).

Cette vision très arrangeante des choses a été appliquée à deux hypothèses, qui correspondent à celles qui sont visées dans l’arrêt commenté.

D’une part, la Haute juridiction l’applique classiquement aux expertises extrajudiciaires, celles qui n’ont pas été ordonnées par un juge au cours d’une instance. Elle considère qu’une telle expertise, non contradictoire, ne doit pas être écartée des débats dès lors qu’elle y a été régulièrement versée et soumise à la discussion des plaideurs (Civ. 1^re, 24 sept. 2002, n° 01-10.739, D. 2002. 2777 ). D’autre part, la Cour de cassation considère qu’un rapport d’expertise judiciaire peut être opposé à un plaideur qui n’était pas partie à l’instance où cours de laquelle la mesure a été ordonnée, dès lors qu’il a eu la possibilité d’en discuter les éléments lors de l’instance au cours de laquelle la mesure a été invoquée. Il s’agissait alors d’un assureur qui n’avait pas été attrait à la procédure initiale mais que le débiteur de réparation avait par la suite assigné (Civ. 2^e, 8 juin 2017, F-P+B, n° 16-19.832, Dalloz actualité, le 23 juin 2017, obs. M. Kebir isset(node/185538) ? node/185538 : NULL, 'fragment' => isset() ? : NULL, 'absolute' => )) .'"'>185538). Au fond, c’est une seule et même logique qui préside à ces deux solutions. Ce n’est pas parce qu’un plaideur n’a pas été partie à une expertise qu’il est en droit d’en demander la mise à l’écart pure et simple. Cela n’empêche pas la juridiction de l’utiliser comme élément de preuve mais à la condition que le rapport ait été par la suite soumis à la discussion contradictoire de l’ensemble des parties au cours de l’instance.

Il y a une autre condition à la portée probatoire de telles expertises. Il ne faut pas qu’elles soient les seuls éléments de preuve utilisés par le juge. Autrement dit, l’expertise réalisée non contradictoirement doit être corroborée par d’autres éléments de preuve pour être exploitée par le juge. La haute juridiction l’affirme classiquement en ce qui concerne les expertises extrajudiciaires « officieuses » - élaborées à la demande de l’une des parties seulement (Civ. 3^e, 3 févr. 2010, n° 09-10.631, D. 2010. 439, obs. Y. Rouquet ; 19 janv. 2017, n° 15-26.770, RDI 2017. 157, obs. J. Roussel ; Cass., ch. mixte, 28 sept. 2012, n° 11-18.710, D. 2012. 2317, et les obs. ; ibid. 2013. 269, obs. N. Fricero ; ibid. 2802, obs. P. Delebecque, J.-D. Bretzner et I. Darret-Courgeon ; RTD civ. 2012. 769, obs. R. Perrot ; V. aussi : Civ. 2^e, 5 mars 2015, n° 14-10.861, D. 2016. 2535, obs. J.-D. Bretzner et A. Aynès ; Civ. 3^e, 15 oct. 2015, n° 14-22.989, D. 2016. 2535, obs. J.-D. Bretzner et A. Aynès ; Civ. 2e, 2 mars 2017, n° 16-13.337 ; 13 sept. 2018, n° 17-20.099, D. 2018. 1807 ) mais aussi en ce qui concerne les expertises judiciaires (V. Civ. 1^re, 11 juill. 2018, n^os 17-14.441 et 17-19581, P+B), opérant par là même un rapprochement des solutions. Il en résulte que les conclusions du rapport d’expertise, même débattues au cours de l’instance, ne peuvent servir à forger la conviction du juge que si le dossier révèle d’autres éléments concordants.

En l’occurrence, cette seconde condition ne posait pas problème. Il y avait ici deux types d’expertise : une expertise officieuse et une expertise judiciaire qui avaient pour point commun de ne pas avoir été élaborées de façon contradictoire. Cela importait peu puisque ces deux mesures, en plus d’avoir été soumises à la discussion des parties, ont été simultanément utilisées. Autrement dit, elles se corroboraient mutuellement, de sorte qu’elles pouvaient donc être exploitées par le juge.

En définitive, cet arrêt du 15 novembre 2018 permet de rappeler que ce qui importe, ce ne sont pas tant les conditions d’élaboration de la mesure d’instruction que la possibilité que les parties ont eu d’en discuter utilement et contradictoirement les conclusions au cours de la procédure (Sur ce point, v. N. Fricero, Principe du contradictoire applicable à l’expertise, Procédures 2014. Comm. 205). Cette position traduit un vrai choix de politique jurisprudentielle. Son objectif est très aisé à comprendre : il s’agit de limiter les contestations « et d’éviter que des plaideurs n’invoquent la nullité de l’expertise alors qu’il n’y a pas eu d’atteintes concrètes à leurs droits » (F. Mélin, obs. ss. Civ. 1^re, 30 avr. 2014, F-P+B, n^os 13-13.579 et 13-14.234, Dalloz actualité, 13 mai 2014 isset(node/166432) ? node/166432 : NULL, 'fragment' => isset() ? : NULL, 'absolute' => )) .'"'>166432). La seule question qui demeure en suspend est de savoir jusqu’où il est encore possible d’aller avec cette vision très pragmatique du principe contradictoire.