Facebook : « faux amis », vrai manquement à l’obligation de confidentialité

« Tu veux voir à quoi ressemble la prochaine collection Petit Bateau ? Tiens, regarde… »

Si divulguer les secrets de son entreprise à l’occasion d’une soirée entre amis a toujours été une faute sur le plan contractuel, l’employeur avait rarement vent de l’affaire et ne pouvait guère – dans l’hypothèse inverse – apporter la preuve de ce manquement. L’audience et la confidentialité de la divulgation étaient globalement maîtrisées par l’auteur de cette dernière. On ne peut en dire autant lorsque la divulgation d’informations confidentielles se fait par le biais d’une publication sur un profil Facebook « privé », mais auquel plus de 200 personnes ont accès, parmi lesquelles se trouvent des collègues et des salariés d’entreprises concurrentes. Telle est l’erreur commise par M^me A… qui a été dénoncée à son employeur par l’un de ses « amis », capture d’écran à l’appui. L’employeur ainsi alerté sur les indiscrétions de l’une de ses cheffes de projet, a cherché à établir l’ampleur de la divulgation en enquêtant sur l’identité des personnes ayant eu accès aux photos de la prochaine collection, recoupant au besoin les informations disponibles sur Facebook avec celles disponibles sur les réseaux sociaux « professionnels ». À la suite de ces investigations, l’employeur a procédé au licenciement pour faute grave de la salariée au motif d’une violation de la clause de confidentialité à laquelle elle été soumise.

La salariée a donc saisi la juridiction prud’homale, estimant son licenciement sans cause réelle et sérieuse. Déboutée de ses prétentions en appel, elle se pourvoit en cassation en arguant que la production de la copie d’écran par l’employeur constituerait un mode de preuve déloyal et que cette violation serait une atteinte disproportionnée à sa vie privée.

La Cour de cassation, par une décision du 30 septembre 2020, rejette le pourvoi de la salariée. Dans un premier temps, la chambre sociale répond sur la question de la déloyauté de la preuve en rappelant que « l’employeur ne peut avoir recours à un stratagème pour recueillir une preuve ». Elle note à cet égard que la cour d’appel « a constaté que la publication litigieuse avait été spontanément communiquée à l’employeur par un courriel d’une autre salariée de l’entreprise autorisée à accéder comme “amie” sur le compte privé Facebook de M^me A… » et qu’en conséquence, elle « a pu en déduire que ce procédé d’obtention de preuve n’était pas déloyal ». Ainsi, on peut imaginer que, si l’employeur avait lui-même cherché à accéder au profil Facebook privé d’une employée, ou s’il avait fait pression sur l’un de ses « amis » pour obtenir des informations privées, les juges auraient pu qualifier ces méthodes de « stratagèmes » et juger la preuve irrecevable, car obtenue de manière déloyale. Il n’en est rien en l’espèce, la preuve ayant été « spontanément communiquée ».

Reste que la preuve communiquée porte bien sûr sur des éléments tirés de la vie privée de la salariée et peut donc, malgré la loyauté de sa production, constituer une atteinte à la vie privée. La Cour poursuit sa démonstration en rassurant sur le fait que la production par l’employeur d’une copie d’écran d’un mur Facebook privé constitue bien une atteinte à la vie privée protégée par les articles 6 et 8 de la Convention européenne des droits de l’homme, 9 du code civil et 9 du code de procédure civile. Le principe du droit au respect de la vie privée du salarié, reconnu notamment par l’arrêt Nikon (Soc. 2 oct. 2001, Sté Nikon France, n° 99-42.942 P, R. p. 351 ; D. 2001. 3148, et les obs. , note P.-Y. Gautier ; ibid. 3286, interview P. Langlois ; ibid. 2002. 2296, obs. C. Caron ; Dr. soc. 2001. 915, note J.-E. Ray ; ibid. 2002. 84, étude A. Mole ; RTD civ. 2002. 72, obs. J. Hauser ; BICC 1^er nov. 2001, concl. Kehrig ; JCP E 2001. 1918, note Puigelier ; Gaz. Pal. 2002. 377, note Bridenne ; Defrénois 2002. 1407, obs. Raynouard ; LPA 22 nov. 2001, note Piot et Heslaut ; ibid. 10 déc. 2001, note Picca ; ibid. 19 mars 2002, note F. Petit ; RJPF 2002-1/12, note Bossu ; CCE 2001, n° 120, note A. Lepage ; ibid. Chron. 24, obs. Devèze et Vivant), reste donc intact. L’inverse aurait été surprenant. Le salarié, selon cette jurisprudence Nikon, ayant « droit même au temps et au lieu de travail, au respect de l’intimité de sa vie privée », « en particulier le secret des correspondances », ce droit ne peut qu’être d’autant plus préservé lorsque les faits sont hors du temps et du lieu de travail. La Cour a d’ailleurs déjà eu l’occasion de considérer que les paramétrages retenus par l’utilisateur d’un réseau social pouvaient être utilisés pour déterminer la nature privée ou publique des propos qui y sont tenus (Soc. 12 sept. 2018, n° 16-11.690 P, Dalloz actualité, 10 oct. 2018, obs. H. Ciray ; D. 2018. 1812 ; ibid. 2019. 963, obs. P. Lokiec et J. Porta  ; RDT 2019. 44, obs. R. Dalmasso ; RJS 11/2018, n° 656 ; JSL 2018, n° 462-2, obs. M. Hautefort ; JCP 2018. 1019, obs. D. Corrignan-Carsin ; SSL 2018, n° 1830, obs. J.-E. Ray ; JCP S 2018. 1328, obs. G. Loiseau ; Lexbase soc. 2018, n° 755, n° N5627BXP, obs. C. Radé).

Pour autant, des faits tirés de la vie privée peuvent occasionnellement être rattachés à la sphère professionnelle (v., sur la perte du permis de conduire d’un chauffeur justifiant son licenciement, Soc. 2 déc. 2003, n° 01-43.227 P, R. p. 303 ; D. 2004. 2462, et les obs. , note B. Boudias ; Dr. soc. 2004. 550, obs. J. Savatier  ; RTD civ. 2004. 263, obs. J. Hauser ; ibid. 729, obs. J. Mestre et B. Fages ; JCP 2004. II. 10025, note D. Corrignan-Carsin ; ibid. I. 177, n° 7, obs. J.-F. Cesaro ; RJPF 2004-4/15, obs. Putman). Ce lien est établi en l’espèce au regard du contenu « professionnel » de la publication et de ses destinataires. En effet, la salariée y dévoile des informations confidentielles de l’entreprise. Non seulement ces informations portent atteinte aux intérêts de cette dernière, mais elles constituent également une violation d’une obligation contractuelle, la salariée étant soumise à une clause de confidentialité du fait de ses fonctions. La chambre sociale va donc procéder à un contrôle de proportionnalité. Elle considère en l’espèce que « la cour d’appel a fait ressortir que cette production d’éléments portant atteinte à la vie privée de la salariée était indispensable à l’exercice du droit à la preuve et proportionnée au but poursuivi, soit la défense de l’intérêt légitime de l’employeur à la confidentialité de ses affaires ». On remarque que l’appréciation de la nécessité de la production d’éléments portant atteinte à la vie privée est faite au regard de « l’exercice du droit à la preuve » – ce qui est chose rare – et que la proportionnalité au but poursuivi est appréciée quant à elle au regard de « l’intérêt légitime de l’employeur à la confidentialité de ses affaires ». Cette approche avait déjà été retenue dans le contentieux social concernant la preuve du travail dominical (comme a pu le remarquer C. Radé, in Lexbase Hebdo, éd. soc., n° 840, 15 oct. 2020, n° N4864BYS) : « le droit à la preuve peut justifier la production d’éléments portant atteinte à la vie personnelle d’un salarié à la condition que cette production soit nécessaire à l’exercice de ce droit et que l’atteinte soit proportionnée au but poursuivi » (Soc. 9 nov. 2016, n° 15-10.203 P, Dalloz actualité, 25 nov. 2016, obs. M. Roussel ; D. 2017. 37, note explicative de la Cour de cassation , note G. Lardeux ; ibid. 2018. 259, obs. J.-D. Bretzner et A. Aynès ; Just. & cass. 2017. 170, rapp. A. David ; ibid. 188, avis H. Liffran  ; Dr. soc. 2017. 89, obs. J. Mouly ; RDT 2017. 134, obs. B. Géniaut ; RTD civ. 2017. 96, obs. J. Hauser ; JCP 2016. 1281, obs. N. Dedessus-Le-Moustier ; ibid. 2017. 585, obs. J. Mayer).