La fixation du prix de rachat de parts sociales par un expert confronté à l’arbitrage

Cet important arrêt se situe au confluent du droit des sociétés et du droit de l’arbitrage. Il concerne la société civile des Mousquetaires. Les Mousquetaires, c’est un acteur majeur de la grande distribution en France et dans quelques pays européens. Sa principale enseigne est Intermarché. Les points de vente de ce groupe appartiennent à des chefs d’entreprise indépendants, qui sont les associés de cette société civile, qui a pour mission de définir la politique du groupe. Mais les rapports entre les membres de cette société ne sont, semble-t-il, pas aussi harmonieux qu’on pourrait la souhaiter, si l’on en croit cet arrêt du 10 octobre 2018.

Les faits méritent d’être brièvement exposés. Exclu de la société civile des Mousquetaires (ci-après la société) par décision de l’assemblée générale de celle-ci, un associé a contesté la valorisation de ses parts à laquelle cette même assemblée avait procédé. Il a assigné la société aux fins de voir désigner un expert en application de l’article 1843-4 du code civil. Le président du tribunal saisi a fait droit à l’exception d’incompétence, dont se prévaut la société, fondée sur une clause compromissoire prévue dans les statuts. Il est vrai que, comme la cour d’appel de Paris l’a par la suite elle-même constaté, l’article 35.2 des statuts accorde au tribunal arbitral le pouvoir de procéder lui-même à l’évaluation des parts sociales de l’associé retrayant ou exclu.

L’associé exclu exerce alors un recours contre l’ordonnance refusant de désigner l’expert (ou si l’on préfère le tiers estimateur). Précisément, il exerce l’appel-nullité, estimant que le président du tribunal a commis un excès de pouvoir. Rappelons que l’appel-nullité (ou le pourvoi de cassation-nullité) est une voie de recours extraordinaire ouverte à toute personne, qui n’a pas qualité à exercer un recours en réformation, dès lors qu’elle peut se prévaloir d’un excès de pouvoir qui lui fait grief. C’est la jurisprudence qui a introduit cette voie de droit afin d’assouplir le régime parfois rigoriste des voies de recours ordinaires. Or, précisément, selon l’article 1843-4 du code civil, l’ordonnance du président du tribunal statuant en la forme des référés prise sur le fondement de ce texte est prise « sans recours possible ». Assez logiquement, cet appel-nullité est jugé irrecevable. Il faut dire que la jurisprudence retient une conception particulièrement stricte de l’excès de pouvoir (v. Com. 28 janv. 2014, n° 12-25.008, Dalloz actualité, 10 févr. 2014, obs. X. Delpech ; ibid. 1010, chron. A.-C. Le Bras, H. Guillou et F. Arbellot ) : « ni la violation invoquée du principe de la contradiction prévu par l’article 16 du code de procédure civile ni le grief tiré de la méconnaissance de l’objet du litige prévu par l’article 4 du même code, à les supposer établis, ne caractérisent un excès de pouvoir » (v. déjà en ce sens, Cass., ch. mixte, 28 janv. 2005, n° 02-19.153, Bull. ch. mixte, n° 1 ; D. 2005. 386, obs. V. Avena-Robardet ; ibid. 2006. 545, obs. P. Julien et N. Fricero ; AJDI 2005. 414 ; Procédures 2005. Comm. 87, note R. Perrot ; Com. 17 nov. 2005, n° 03-20.815, Bull. civ. IV, n° 293 ; D. 2005. 3085, obs. A. Lienhard ). D’où un pourvoi en cassation-nullité, également jugé irrecevable. Mais ce rejet, en appel comme en cassation, du recours-nullité s’explique parce qu’il n’est, en l’espèce, pas fondé. La Cour de cassation énonce clairement qu’elle n’entend pas fermer définitivement la porte à cette voie de recours extraordinaire : « il résulte de l’article 1843-4 du code civil que les décisions rendues en application de ce texte sont sans recours possible ; que cette règle s’applique, par sa généralité, au pourvoi en cassation comme à toute autre voie de recours ; qu’il n’y est dérogé qu’en cas d’excès de pouvoir ».

La solution est cohérente. Elle méritait d’être dite. Mais tel n’est pas pour autant l’apport essentiel de l’arrêt. Il tient à ce que la Cour de cassation admet que la clause compromissoire puisse tenir en échec le jeu de l’article 1843-4 du code civil, en dépit du caractère d’ordre public de ce texte, dès lors que la clause d’arbitrage confère à l’arbitre, outre le pouvoir juridictionnel de trancher les différends entre les parties, le soin d’évaluer les parts sociales remboursées. La solution ne va pas totalement de soi et sa portée mérite d’être soigneusement délimitée. Cette exclusion de l’article 1843-4 du code civil n’a rien d’absolu et tient à la manière dont a été rédigée la clause d’arbitrage, laquelle est, en réalité, dans la présente espèce, davantage que cela. Si l’on était en présence d’une clause compromissoire « classique », dont l’objet, pour les parties, est de « soumettre à l’arbitrage les litiges qui pourraient naître relativement [à leurs] contrats » (C. pr. civ., art. 1442, al. 2), l’article 1843-4 du code civil aurait été « hors jeu » car l’« expert » désigné en vertu de ce texte par le président du tribunal pour fixer la valeur des parts rachetées n’a pas pour mission de trancher un litige (même si sa mission peut être accomplie dans un contexte conflictuel, lié à l’exclusion d’un associé). Mais ici, la clause litigieuse est à la fois une clause compromissoire et une clause de fixation du prix en cas de rachat des parts sociales et l’arbitre, désigné en vertu de cette clause est à la fois un arbitre et un tiers estimateur au sens de l’article 1843-4, ce qui exclut l’application normale de ce texte. Ce caractère bicéphale de la clause compromissoire en cause aurait pu amener la Cour de cassation à la considérer comme pathologique, donc inefficace. Elle a logiquement écarté cette solution, car « l’arrêt [d’appel] décide exactement que la circonstance que cette clause accorde aux arbitres le pouvoir de procéder eux-mêmes à cette évaluation et de trancher le litige, contrairement au pouvoir de l’expert nommé en application de l’article 1843-4 du code civil d’évaluer sans trancher, ne la rend pas manifestement inapplicable ou nulle ». En vertu du principe compétence-compétence, il appartient donc à l’arbitre désigné de vérifier qu’il est bien compétent pour fixer le prix de rachat des parts sociales et, dans l’affirmative, pour y procéder.