Google Shopping : le Tribunal de l’Union sonne le glas d’une ère d’outrance numérique

Quatre ans après la décision de la Commission et à droit constant, le Tribunal de l’Union européenne ouvre la voie à l’appréhension par le droit de la concurrence de pratiques généralisées d’un nouvel ordre, mises en œuvre par un nombre restreint d’acteurs structurants, en adoptant un regard à la fois classique et éminemment actuel.

Dans une décision du 27 juin 2017, la Commission européenne avait condamné Google à une sanction pécuniaire d’un montant record de 2,4 milliards d’euros, dont 523 millions d’euros solidairement avec Alphabet, sa société mère, pour avoir abusé, dans treize pays de l’Espace économique européen (EEE), de sa position dominante sur le marché de la recherche généraliste sur internet.

La Commission avait en effet considéré que Google positionnait et mettait en valeur son comparateur de produits sur ses pages de résultats générales de manière plus favorable que pour les opérateurs concurrents, qu’un trafic important était pourtant essentiel pour les comparateurs de produits et que le comportement de Google conduisait à augmenter le trafic vers son propre comparateur, diminuant ainsi celui des comparateurs concurrents.

Au soutien de leur recours, Google et Alphabet ont focalisé leurs arguments sur la contestation de l’existence d’un abus (non de sa position dominante) et la sanction infligée. En substance, Google soutenait que ce que la Commission considérait comme des pratiques abusives était des améliorations qualitatives de son service de recherche sur internet et qu’en définitive, la Commission exigeait de Google une obligation de fourniture d’accès à ses résultats de recherche sans démontrer que les critères d’une facilité essentielle au sens de la jurisprudence Bronner (CJCE 26 nov. 1998, aff. C-7/97, D. 1999. 24 ; RTD com. 1999. 798, obs. S. Poillot-Peruzzetto ; RTD eur. 1999. 271, chron. J.-B. Blaise et L. Idot ) étaient effectivement remplis.

Égrenant un à un les moyens soulevés par Google, le Tribunal pose de manière méthodique les fondations d’un véritable cadre de référence pour l’application du droit de la concurrence à ces pratiques singulières – dont les opérateurs structurants de l’économie numérique s’avèrent friands – mises en œuvre sous des prétextes variables que le Tribunal écarte ostensiblement tant au niveau de la caractérisation de l’infraction que de leur prétendue justification.

C’est ainsi que le Tribunal sonne la fin d’une partie et l’entrée dans une nouvelle ère où les autorités de concurrence européennes se trouvent à la fois renforcées dans leur action, sécurisées dans la capacité du droit de la concurrence à capter ces infractions d’un nouveau genre et où les entreprises opérant dans les écosystèmes des géants se voient entendues dans la matérialité des troubles qu’elles subissent. Gageons que les décisions futures – nationales et européennes – seront peut-être plus rapidement et sûrement adoptées.

Un abus à deux versants : combinaison concomitante d’un mécanisme d’autopromotion et de rétrogradation des offres concurrentes

L’un des apports fondamentaux de cette décision réside dans la qualification de la pratique d’abus dans sa singularité. Tout en rappelant que la position dominante n’est pas problématique en soi lorsqu’elle est conquise par les mérites et que l’usage d’effets de levier pour s’étendre sur d’autres marchés n’est pas plus problématique en soi, le Tribunal retient que l’abus en cause ne tient pas uniquement à l’autopromotion par Google de ses services que ce dernier présente comme une amélioration qualitative, mais à la rétrogradation concomitante des offres de ses concurrents.

L’arrêt souligne d’ailleurs le « deux poids, deux mesures » dans l’argumentation de Google qui, d’un côté, prétend à des améliorations qualitatives s’agissant de la promotion de ses produits mais, de l’autre, ne retient bien entendu pas une telle qualification quant à la rétrogradation des produits concurrents. En tout état de cause, il est clairement rappelé que la question de la prise en compte des améliorations qualitatives ne peut se poser qu’au stade d’éventuelles justifications objectives et d’éventuels gains d’efficience que Google échoue à démontrer, notamment eu égard à la dégradation de l’offre concurrente.

Cette qualification est particulièrement éclairante dans le cadre de l’analyse des pratiques d’opérateurs structurants dans l’économie numérique. Si la liste des pratiques abusives n’est pas limitative dans l’article 102 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE) – ce que le Tribunal réaffirme avec éclat –, c’est la première fois que la combinaison de deux versants d’un comportement est qualifiée comme telle, dans l’économie numérique. La caractérisation d’un abus consistant à combiner la promotion de ses propres services et à rétrograder ceux de ses concurrents par le biais d’effets de levier via une infrastructure numérique permettant de mettre en relation des fournisseurs de services avec des utilisateurs finaux n’est d’ailleurs pas sans faire écho à d’autres pratiques actuellement sous le coup d’instructions à travers le monde.

La portée des constatations du Tribunal à cet égard est en effet bien supérieure au contexte du seul litige en présence. L’enjeu de cette qualification est capital alors que la Commission et les autorités nationales de concurrence européennes instruisent de nombreuses plaintes relatives à ce type de pratiques et à l’heure où les députés européens analysent et amendent les projets de régulation numérique (Digital Markets Act [DMA], v. Dalloz actualité, 8 janv. 2021, obs. C. Crichton et Digital Services Act (DSA), Dalloz actualité, 8 janv. 2021, obs. C. Crichton).

Par ailleurs, le Tribunal, validant l’approche de la Commission, considère que l’effet perturbateur de ce comportement abusif sur le fonctionnement du marché doit s’apprécier à la lumière de trois critères spécifiques :

1. l’importance du trafic généré par le moteur de recherche générale de Google qui constitue l’atout le plus important du moteur de recherche spécialisé. Le trafic permet d’accroître la pertinence des résultats, engendre des revenus soit par des commissions payées par les marchands, soit des revenus publicitaires et, surtout, il fournit des informations et données sur les utilisateurs, ce qui permet d’améliorer la pertinence et l’utilité des résultats. Le trafic permet en outre des effets de réseau à même de générer des revenus supplémentaires ;

2. le comportement des utilisateurs lorsqu’ils effectuent des recherches sur le moteur. Le favoritisme mis en place par Google a conduit à rendre plus visibles ses offres et moins visibles celles des concurrents, ce qui était susceptible d’influencer le comportement des internautes. Ces derniers tendent à présumer que les premiers résultats sont les plus pertinents ;

3. le fait que le trafic détourné issu des pages de résultats générales de Google compte pour une large proportion du trafic vers les comparateurs de produits concurrents et ne peut pas être effectivement remplacé par d’autres sources.

Ces critères ne sont pas sans rappeler ceux que le droit français utilise pour caractériser l’abus de dépendance économique. Certains avaient d’ailleurs souligné dès 2017 que la jurisprudence communautaire n’ignore pas totalement cette notion pour l’avoir déjà mise en œuvre, de manière jusque-là limitée à des abus d’exploitation par des entreprises titulaires de droits exclusifs (P. Bougette, O. Budzinski et F. M.arty, Exploitative Abuse and Abuse of Economic Dependence : What Can We Learn from the Industrial Organization Approach, Revue d’économie politique, vol. 129, n° 2, 2019, p. 261-286). Le Tribunal fait, semble-t-il, un pas de plus dans cette direction.

Un moteur de recherche en ligne est une infrastructure – qu’est-ce qu’un moteur de recherche sinon une plateforme d’intermédiation en ligne ?

Dans sa décision, le Tribunal qualifie le moteur de recherche de Google d’infrastructure. Plus exactement, l’infrastructure en cause consiste dans les pages de résultat générales de Google qui génèrent du trafic vers les autres sites internet, notamment ceux des comparateurs de produits concurrents. Elle se distingue ainsi d’autres infrastructures visées dans la jurisprudence et constituées par des actifs corporels ou incorporels, eu égard notamment à son caractère ouvert.

Cette qualification est loin d’être anodine dans un contexte de régulation future puisqu’elle en établit le socle à droit constant. Elle a une portée bien plus systémique car l’infrastructure de Google ainsi définie n’est autre qu’une plateforme d’intermédiation permettant à des opérateurs de promouvoir et proposer des contenus, produits ou services en ligne auprès d’utilisateurs finaux et d’interagir avec l’écosystème des opérateurs permettant la distribution de ces contenus, produits ou services en ligne, notamment les annonceurs et adtechs.

Cela découle notamment de la description de l’effet de la rétrogradation des offres concurrentes par Google sur leur trafic. La dégradation génère des pertes de revenus publicitaires, des pertes de revenus tirés des commissions payées par les commerçants, ainsi que la réduction de la capacité à bénéficier d’effets de réseau, qui réduisent la capacité d’accéder à des données utilisateurs, ce qui en retour réduit la pertinence de l’outil. En qualifiant le moteur de recherche de Google d’infrastructure, dans toute la singularité d’une infrastructure numérique, le Tribunal ouvre la voie à la prise en compte d’effets anticoncurrentiels au sein d’un écosystème d’utilisateurs.

Cette définition retenue par le Tribunal de l’Union européenne entérine en outre l’ancrage de la proposition de la Commission dans le projet de règlement et de lignes directrices sur les restrictions verticales dans le droit constant. Ce projet de règles révisées considère en effet les plateformes de services d’intermédiation en ligne telles que le moteur de recherche de Google, comme des fournisseurs mettant à la disposition de distributeurs une infrastructure numérique – une plateforme, via laquelle des transactions auxquelles ils peuvent ou peuvent ne pas prendre part sont réalisées. Ceci, là encore, permet d’asseoir à droit constant l’applicabilité des règles relatives aux restrictions verticales à ces fournisseurs d’infrastructures.

Il est d’ailleurs intéressant de relever que le Tribunal rapproche sans les appliquer totalement les obligations légales – notamment de non-discrimination, pesant sur les fournisseurs d’accès à internet en amont et régulant leurs activités, des pratiques d’un opérateur comme Google situé à l’aval, et ce même en l’absence de texte législatif. En replaçant ces opérateurs dans leur relation verticale, le parallèle ainsi fait procède d’une appréciation finaliste et globale – non plus en silo – des différents opérateurs structurant l’accès des utilisateurs à internet et ses services.

Une telle approche quant à l’imbrication des différentes strates d’opérateurs sur les marchés, permet de réconcilier par le droit de la concurrence et une approche combinatoire des technologies en présence, une asymétrie de traitement réglementaire profondément ancrée dans une démarche sectorielle qui s’avère inadaptée à la transversalité des positionnements dans l’économie numérique. C’est là encore une grande avancée, à droit constant.

Des pratiques commises via une infrastructure même indispensable ne doivent pas nécessairement être analysées à l’aune de la jurisprudence relative au refus de fourniture

Si l’affaire porte sur les conditions de fourniture par Google de son service de recherche générale via l’accès aux pages de résultats de son moteur de recherche, ce ne sont pas des refus explicites d’accès qui sont en cause, mais un traitement différencié non justifié objectivement.

Tout en soulignant le caractère indispensable, irremplaçable dans des conditions techniques équivalentes du moteur de recherche de Google, ce qui le rapproche d’une facilité essentielle, le Tribunal énonce que les modalités de fourniture de contenus, produits ou services sur cette infrastructure ne doivent pas nécessairement être analysées à l’aune des critères dégagés par la jurisprudence relative aux refus de fourniture dans l’affaire Bronner du 26 novembre 1998 (préc.).

Le refus de fourniture justifiant l’application des critères dégagés par cet arrêt nécessite, d’une part, un caractère « exprès », à savoir l’existence d’une demande ou en tout état de cause d’un souhait de se voir accorder un accès et un refus corrélatif et, d’autre part, que le fait générateur de l’effet d’éviction réside principalement dans le refus et non dans une pratique extrinsèque comme une forme d’abus par effet de levier. En l’absence d’un tel refus exprès, les pratiques ne peuvent être analysées à l’aune des critères dégagés par l’arrêt Bronner, même si elles emportent des effets d’éviction similaires. Autrement, toutes les pratiques emportant des effets d’éviction sont susceptibles de s’apparenter à des refus d’accès implicites.

Après avoir circonscrit le périmètre d’application des critères de la jurisprudence Bronner, le Tribunal décrit dans toute leur singularité les affaires de différence de traitement par rapport aux refus d’accès. Les avocats généraux ont en effet souligné dans différentes conclusions que l’application de la condition d’indispensabilité devait être exclue dans les cas de discrimination par l’entreprise dominante entre ses concurrents et ses propres opérations en aval par exemple.

En l’occurrence, la différence de traitement mise en œuvre par Google entre son propre comparateur et les comparateurs concurrents, loin d’être issue d’une différence objective entre deux types de résultats sur internet, résultait d’un choix de Google et d’un traitement jugé discriminatoire et non objectivement justifié. Les tentatives de justification avancées par Google quant à la prétendue amélioration des services ont été écartées, car non démontrées et en tout état de cause insusceptibles de contrebalancer les effets anticoncurrentiels. À cet égard, la circonstance soulevée par Google que la pratique n’avait pas d’objectif anticoncurrentiel est considérée sans surprise comme inopérante.

Il est à cet égard plus surprenant que le juge ait saisi l’occasion pour indiquer que la démonstration d’un objet anticoncurrentiel n’est pertinente que dans le cadre des infractions à l’article 101 du TFUE relatif aux ententes compte tenu du caractère foncièrement nocif de certaines infractions. Sur le terrain de l’article 102 du TFUE qui s’applique à des infractions objectives, seuls les effets doivent être démontrés, actuels ou potentiels, même sur un marché connexe à celui objet de la domination.

Le repli de Google sur ses propres services : un comportement anormal, irrationnel et à rebours du modèle économique initial à vocation universelle de son moteur de recherche

De nombreux développements sont consacrés par le Tribunal à l’analyse de la « normalité » ou de la « rationalité » – ces deux notions n’étant pas tout à fait solubles – du comportement de Google et de son positionnement. Le Tribunal considère en effet de manière assez surprenante la vocation du site de recherche généraliste de Google à l’aune de son positionnement initial. Revenant ainsi à la vocation universelle du moteur de recherche de Google qui consiste à présenter tous les résultats et contenus possibles sur les pages de résultats de Google, le Tribunal considère qu’un comportement consistant à présenter des contenus spécialisés, et en l’occurrence les siens, « revêt une certaine forme d’anormalité » (pt 176).

Insistant sur ce point, le Tribunal considère que la raison d’être et la valeur de son moteur de recherche résident dans sa capacité à être ouvert aux résultats venant de l’extérieur, à des sources tierces, et à afficher des sources plurales. On se rapproche sensiblement des contours du principe constitutionnel de pluralisme des médias d’information politique et générale, sans pourtant aller jusqu’à la reconnaissance d’un tel concept en droit communautaire. C’est néanmoins à l’aune de cette mise en perspective de la raison d’être du moteur dans une dimension presque philosophique que le Tribunal considère qu’il n’y aurait pas de rationalité à restreindre les sources de contenus, sauf dans une situation de dominance où les barrières à l’entrée sont telles qu’aucun risque d’entrée rapide n’est même rendu possible à brève échéance en réponse à la limitation du choix des consommateurs.

Le comportement limitatif de Google restreignant donc l’accès des consommateurs à l’intégralité des résultats possibles est considéré par le Tribunal comme venant à rebours du modèle économique à la base du succès initial du moteur de recherche de Google et revêtirait ainsi une forme d’anormalité. Le Tribunal ne se prononce pas sur le modèle économique actuel de Google ou de son moteur de recherche, soulignant uniquement le changement de comportement intervenu et son irrationalité. Ce faisant, le Tribunal semble considérer que les pratiques litigieuses n’auraient pas remis en cause le modèle originel mais l’ont illégalement dévoyé.

C’est d’ailleurs en mettant ce changement en perspective avec l’effet d’accroissement de la visibilité de ses contenus et la dégradation corrélative des contenus des concurrents que le Tribunal considère que la limitation « ne correspond pas à l’objet attendu d’un service de recherche générale » (pt 184). Google est en effet devenu « superdominant », puis il est entré sur le marché des services de comparaison. La superdominance de Google, doublée de son statut de porte d’entrée d’internet et de très fortes barrières à l’entrée, impose, selon le Tribunal, une « obligation renforcée » de ne pas porter atteinte au fonctionnement de la concurrence (pt 183).