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Le gouvernement clôt la tragi-comédie du secret de l’avocat

Lors de la présentation du projet de loi Confiance, les parlementaires de la majorité le reconnaissaient : ce texte visait à se réconcilier avec les avocats, après le mouvement sur les retraites. Cinq mois plus tard, au moment de son adoption définitive, la plupart des barreaux organisent des rassemblements pour protester contre le projet. Malgré l’adoption lundi par le CNB d’une motion pour rejeter l’article 3, le Parlement devrait en conserver une version amendée.

par Pierre Januelle 16 novembre 2021

Depuis la commission mixte paritaire, les avocats contestent l’article 3 du projet de loi Confiance, qui porte sur le secret de l’avocat. Un article qui introduit de nouvelles garanties en cas de perquisition (avec une décision préalable d’un juge des libertés), écoute ou réquisition de fadettes d’avocats. La polémique porte sur la reconnaissance du secret professionnel de l’avocat en matière de défense et de conseil. Aujourd’hui, la Cour de cassation ne reconnaît pas le secret du conseil. L’article 3 adopté par la CMP reconnaissait reconnaissait ce secret du conseil mais avec deux exceptions : en cas de fraude fiscale, corruption, trafic d’influence, financement du terrorisme ou blanchiment ou dans les cas où l’avocat aurait fait l’objet de manœuvres de la part de son client. Deux exceptions qui ont suscité une forte mobilisation des avocats.

Vendredi dernier, pour mettre fin à la polémique, le garde des Sceaux, Éric Dupond-Moretti, leur a adressé une lettre en leur donnant trois options : soit conserver le texte en l’état, soit supprimer la seconde exception sur les manœuvres, soit supprimer l’article 3. Une manière de mettre les représentants des avocats face à leurs responsabilités.

Poussés dans leurs retranchements, les avocats ont décidé de retrancher. Lundi, par une motion adoptée à 65 %, le CNB a privilégié la troisième option : la suppression pure et simple de l’article 3. Une position poussée par les avocats parisiens et les syndicats, face à une conférence des bâtonniers souhaitant conserver les autres dispositions de l’article sur les garanties procédurales. Derrière cette position maximaliste : le refus, par les avocats, d’inscrire dans le marbre de la loi que leur secret est divisible, entre défense et conseil. Ce n’était pas aux avocats d’avaliser la jurisprudence défavorable de la Cour de cassation. Une manière aussi de rejeter l’ultimatum du ministre.

Depuis lundi, à la suite de cette motion, ministre, représentants des députés et des sénateurs se sont concertés pour aboutir sur une position commune. Le texte était débattu mardi soir à l’Assemblée et a été amendé par le gouvernement. L’amendement adopté conserve la référence au secret du conseil mais il supprime la seconde exception (sur les manœuvres) et rappelle que le bâtonnier est présent en cas de perquisition d’un cabinet. Les garanties procédurales introduites par le texte sont maintenues.

Ne pourra être saisi en perquisition qu’un « document relevant de l’exercice des droits de la défense et couvert par le secret professionnel de la défense et du conseil ». Le secret professionnel du conseil ne sera toutefois pas opposable dans les infractions précédemment mentionnées, « sous réserve que les consultations, correspondances ou pièces, détenues ou transmises par l’avocat ou son client, établissent la preuve de leur utilisation aux fins de commettre ou de faciliter la commission desdites infractions. »

L’amendement, soutenu par les députés LR, a été largement soutenu. Le projet de loi a été adopté par 66 voix contre 11. Il sera débattu jeudi au Sénat, qui devrait soutenir la version amendée.
 

Histoire d’une tragi-comédie

Il est rare qu’un amendement gouvernemental important soit déposé après la commission mixte paritaire. Il est également rare qu’un article vu par les parlementaires comme un cadeau à une profession fasse l’objet d’une demande de retrait par la profession elle-même.

Lancé dans les suites du rapport Perben, le projet de loi Confiance contient différentes dispositions favorables aux avocats, sur l’encadrement des enquêtes préliminaires, la force exécutoire de l’acte d’avocat et des décisions du CNB ou l’exercice de fonctions juridictionnelles pour les avocats honoraires. Au départ, l’article 3 se centrait sur les garanties procédurales et reconnaissait le « respect du secret professionnel de la défense » dans les procédures pénales. Poussé par les députés, malgré un simple avis de sagesse du gouvernement, l’Assemblée votait un élargissement du secret aux fonctions de conseil. À l’Assemblée, dans les discours, il n’était question que de nécessité de consacrer l’unicité du secret de la défense au conseil. Un positionnement unanime de la droite aux Insoumis.

Mais cette conception large du secret du conseil se heurtait à deux murs. Le premier est constitutionnel. Les avocats ne bénéficient pas de protection constitutionnelle dans leurs fonctions de conseil. Dès lors, il était pour les sénateurs nécessaire de concilier toute protection avec l’objectif à valeur constitutionnelle de recherche des auteurs d’infractions. Par ailleurs, cette activité de conseil étant concurrentielle, d’autres professions pouvaient contester cette inégalité. Second mur : la lutte contre la fraude fiscale. La succession de leaks, jusqu’aux Pandora Papers a montré le rôle des conseils dans la construction des montages. Aujourd’hui, les avocats français respectent peu leurs obligations déclaratives : ils représentent 2 % des montages fiscaux agressifs déclarés au niveau européen (directive DAC6) et ont fait seize déclarations de soupçon à Tracfin en 2020 (quand les notaires en sont à 1 546). Les sénateurs ont donc tenté un compromis : tout en inscrivant le secret du conseil dans la loi, ils en ont exclu certains délits de fraude fiscale et de corruption.

L’exception introduite par le Sénat a été reprise par la commission mixte paritaire, complétée d’une seconde exception dans les cas où l’avocat ferait l’objet de manœuvres de la part de son client. Un ajout, mal rédigé et mal compris, qui a suscité les crispations, au point que certains avocats accusaient le Parlement de tuer leur secret. Mais pour les parlementaires que nous avons interrogés, l’article 3 restait une avancée pour les avocats, le secret du conseil ne bénéficiant aujourd’hui d’aucune reconnaissance dans les procédures pénales.

La crise actuelle aura, à nouveau, secoué les relations entre avocats et pouvoir politique. La semaine dernière, lors d’une conférence, le corapporteur du Sénat Philippe Bonnecarrère rappelait que la plupart des protagonistes de ce projet de loi, du ministre aux présidents de commission, étaient des avocats. Leurs représentants ont d’ailleurs été constamment associés au texte. Cette tragi-comédie a montré les difficultés d’introduire dans un projet de loi des amendements parlementaires sur des sujets inflammables. Elle illustre surtout les divisions des avocats et leurs difficultés à négocier des compromis avec le pouvoir politique.

 

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