Hépatite B : demande de nullité de l’expertise et lien de causalité entre le vaccin et le dommage

C’est un arrêt particulièrement riche qu’a rendu la Cour de cassation le 14 novembre 2018 après jonction de deux pourvois (n^os 17-27.980 et 17-28.529). Il intéressera à la fois les lecteurs attentifs aux questions de procédure civile et ceux – les mêmes ? – qui sont davantage portés sur la responsabilité médicale.

Les demandeurs alléguaient en l’espèce l’existence de troubles graves causés à leur fils par un vaccin contre l’hépatite B. Ce dernier avait contracté le syndrome Cach, une affection rare qui fait partie des leucodystrophies et qui touche les enfants. En leur nom personnel et en qualité de représentants légaux de l’enfant, ils ont assigné en responsabilité le producteur et un pédiatre qui avait pratiqué une seconde injection de ce vaccin.

La première difficulté abordée par le pourvoi tenait à la réalisation d’une expertise médicale.

Au cours de l’instance, une telle expertise avait été ordonnée et confiée à un collège d’experts. Les demandeurs ont soulevé la nullité de la mesure en arguant du défaut d’impartialité de l’un des experts. Ils ont soumis la demande de nullité du rapport d’expertise au juge de la mise en état qui a estimé qu’il n’avait pas pouvoir de statuer sur cette demande. Ils ne l’ont cependant pas réitérée devant les juges du fond. En appel, pour juger irrecevable l’exception de nullité des opérations d’expertise, une cour d’appel a estimé que les demandeurs n’avaient soutenu aucune demande de nullité en première instance. C’est ce que contestaient ces derniers devant la Cour de cassation. Ils reprochaient aux juges du fond de ne pas s’être expliqués sur la méconnaissance par l’un des experts, du principe de l’impartialité qui constituait selon eux un vice de fond pouvant être proposé en tout état de cause.

La haute juridiction rejette le grief. Elle relève, d’une part, qu’une partie à une instance au cours de laquelle une expertise judiciaire a été réalisée a la possibilité de faire sanctionner une méconnaissance par l’expert du principe de l’impartialité ou du principe de la contradiction en sollicitant sa nullité, conformément aux dispositions de l’article 175 du code de procédure civile qui régissent la nullité des actes des procédures, sans que les conditions posées méconnaissent son droit à un procès équitable. Elle souligne, d’autre part, que les dispositions des articles 118 et 119 du code de procédure civile ne régissent que les irrégularités du fond limitativement énumérées à l’article 117 du même code. Or, en l’occurrence, les demandeurs avaient présenté leur défense au fond devant le tribunal, sans réitérer le moyen pris de la nullité de l’expertise invoqué devant le juge de la mise en état, de sorte que cette nullité, soulevée devant la cour d’appel, était couverte. La demande de nullité était donc irrecevable.

La solution retenue, qui porte sur une question à laquelle les praticiens sont particulièrement sensibles, est intéressante à plus d’un titre.

Il faut avant tout rappeler que la demande de nullité d’une mesure d’instruction ne constitue pas une exception de procédure (Civ. 2^e, 31 janv. 2013, n° 10-16.910, Dalloz actualité, 21 févr. 2013, obs. M. Kebir ; ibid. 2802, obs. P. Delebecque, J.-D. Bretzner et I. Darret-Courgeon ; ibid. 2014. 795, obs. N. Fricero ), ce qui a pour effet de la faire échapper à la compétence du juge de la mise en état. Pour autant, cette nullité est soumise, en application de l’article 175 du code de procédure civile, aux dispositions qui régissent « la nullité des actes de procédure ». Elle emprunte donc le régime juridique de cette nullité qui peut être de deux types : nullité pour irrégularité de fond et nullité pour vice de forme.

Compte tenu de la généralité de la formule employée par l’article 175 précité, les parties pourraient être tentées de recourir au régime favorable de la nullité de fond, pour obtenir la nullité du rapport d’expertise. Par principe, les exceptions de nullité fondées sur l’inobservation des règles de fond relatives aux actes de procédure peuvent être proposées en tout état de cause et donc, pour la première fois en cause d’appel. C’était du reste la position défendue par les demandeurs qui avaient ici soulevé la nullité du rapport d’expertise devant les juges du second degré. Le problème est que, selon l’article 117 du code de procédure civile, seules certaines irrégularités peuvent être ainsi qualifiées : constituent des irrégularités de fond affectant la validité de l’acte le défaut de capacité d’ester en justice ; le défaut de pouvoir d’une partie ou d’une personne figurant au procès comme représentant soit d’une personne morale, soit d’une personne atteinte d’une incapacité d’exercice ; le défaut de capacité ou de pouvoir d’une personne assurant la représentation d’une partie en justice. Si cela ne ressort pas toujours clairement de certains arrêts, la Cour de cassation a admis qu’il s’agissait là d’une liste limitative (Cass., ch. mixte, 7 juill. 2006, n° 03-20.026 P, BICC 1^er oct. 2006, p. 46, note et rapp. Boval, avis Domingo ; R. 2006. 414 ; D. 2006. 1984, obs. E. Pahlawan-Sentilhes ; RTD civ. 2006. 820, obs. R. Perrot ; JCP 2006. II. 10146, note E. Putman ; JCP 2006. I. 183, obs. Y.-M. Serinet ; Dr. et proc. 2006. 346, obs. O. Salati ; Gaz. Pal. 21-22 juill. 2006, p. 5, avis Domingo ; ibid. 2006. 3305, note G. Deharo ; Procédures 2006, n° 200, note R. Perrot ; Dr. et patr. févr. 2007, p. 118, obs. S. Amrani-Mekki). La nullité des rapports d’expertise ne saurait être concernée par ce régime dès lors que le texte ne peut inclure d’autres hypothèses que celles qu’il énonce expressément.

Par déduction, c’est donc au régime de la nullité pour vice de forme que doit répondre la nullité du rapport d’expertise. Or l’invocation des nullités frappant les actes de procédure obéit à une chronologie très précise. Aux termes de l’article 112 du code de procédure civile, la nullité des actes de procédure pour vices de forme peut être invoquée au fur et à mesure de leur accomplissement mais elle est couverte si celui qui l’invoque a, postérieurement à l’acte critiqué, fait valoir des défenses au fond ou opposé une fin de non-recevoir sans soulever la nullité. Cette règle s’applique de façon générale à tous les actes de procédure et, en particulier, aux actes produits à la suite de mesures d’instruction. La Cour de cassation a déjà jugé qu’au regard de la règle posée par l’article 112 précité, une partie est irrecevable à invoquer, en cause d’appel, l’irrégularité d’une expertise, dès lors que, loin d’invoquer en première instance et avant toute défense au fond la nullité des déclarations recueillies par l’expert, elle en avait discuté la portée (Soc. 17 déc. 1976, n° 75-15.546, Bull. civ. V, n° 700). Dit plus clairement, la nullité des actes d’exécution d’une mesure d’instruction est couverte si celui qui l’invoque a, postérieurement à l’acte critiqué, fait valoir ses défenses au fond (Civ. 3^e, 11 janv. 1984, D. 1984. IR 241, obs. Julien ; Gaz. Pal. 1984. 1. Pan. 155, obs. Guinchard ; 6 mars 1991, n° 89-16.592 P ; Cass., ch. mixte, 28 sept. 2012, n° 11-11.381, Dalloz actualité, 9 oct. 2012, obs. M. Kebir ; ibid. 2013. 269, obs. N. Fricero ; ibid. 2802, obs. P. Delebecque, J.-D. Bretzner et I. Darret-Courgeon ; RTD civ. 2012. 771, obs. R. Perrot ; Procédures 2012. Comm. 321, obs. R. Perrot ; JCP 2012. 1200, note S. Amrani-Mekki ; Civ. 1^re, 30 avr. 2014, n° 12-21.484 P, D. 2014. 1040 ; ibid. 2015. 287, obs. N. Fricero ; ibid. 649, obs. M. Douchy-Oudot ; ibid. 1231, obs. M. Bacache, D. Noguéro, L. Grynbaum et P. Pierre ; AJ fam. 2014. 382, obs. P. Hilt ; RTD civ. 2014. 936, obs. B. Vareille ; Gaz. Pal. 10-12 août 2014, p. 33, obs. Leducq ; ibid. 9 sept. 2014, p. 11, note Amrani Mekki ; ibid. 14-16 sept. 2014, p. 35, obs. Casey ; LPA 31 mars 2015, p. 10, note Blaringhem-Lévêque ; ibid. 8 mai 2015, p. 14, note YildIrim). Lorsqu’elle engage une discussion sur le fond, la partie est en quelque sorte réputée avoir abandonné ses griefs tirés de la nullité des actes en cause. C’est l’application d’une règle de procédure classique qui régit la chronologie de la discussion judiciaire : la nullité d’abord, pour purger l’affaire de ce contentieux, et le fond ensuite.

Les conséquences de la position ainsi retenue par la haute juridiction sont importantes.

D’abord, sur le terrain technique, elle confirme que c’est le régime de la nullité pour vice de forme qui s’applique le plus souvent à la demande de nullité des expertises. En plus de soumettre cette nullité aux exigences temporelles de l’article 112, la Cour de cassation exige la preuve d’un texte prévoyant la nullité et la démonstration grief (Civ. 2^e, 28 mars 1977, Gaz. Pal. 1977. 2. 602, note Viatte ; 3 juin 1977, D. 1977. IR 390, obs. Julien ; RTD civ. 1977. 817, obs. R. Perrot), ce qui correspond à deux règles classiques de la nullité pour vice de forme. On se demande par conséquent pour quelle raison la haute juridiction ne pose pas clairement le principe de façon générale : sauf exception, ce n’est pas au régime de la nullité des actes de procédure qu’est soumise la nullité des mesures d’instruction mais plus spécifiquement à la nullité pour vice de forme. Cela clarifierait le régime de ces nullités et éviterait les tâtonnements.

Ensuite, l’arrêt commenté démontre que la Cour de cassation privilégie une approche très pragmatique de l’expertise en accordant une efficacité à un rapport d’expertise judiciaire potentiellement vicié, ce qui peut nuire à  la crédibilité et [à] la légitimité  accordées à cette mesure d’instruction. Il ne faut pas négliger les hypothèses dans lesquelles le rapport est le seul élément fondant l’appréciation du juge sur des questions qui peuvent, par hypothèse, se révéler particulièrement techniques. Or un rapport établi en violation du contradictoire ou du principe d’impartialité pourra être exploité par le juge pour fonder sa décision dès lors que la partie aura simplement négligé d’invoquer sa nullité plus tôt. Poser pour règle qu’un débat au fond devant le juge suffit à couvrir des irrégularités si importantes n’a rien d’évident.

Cela soulève surtout une question : l’emprunt du régime de la nullité des actes de procédure ne semble-t-il pas dépassé compte tenu des enjeux pratiques qu’induit la nullité des mesures d’instruction et plus précisément des expertises ? Actuellement, cette nullité de l’expertise obéit à un régime complexe et incertain, ce qui s’explique en partie par cette logique d’emprunt. La nullité du rapport d’expertise n’est pas tout à fait une exception de procédure. En même temps, elle obéit au régime des exceptions de nullité, le plus souvent à celui de la nullité pour vice de forme bien que la nullité pour irrégularité de fond ne soit pas totalement exclue. Sans doute est-il temps de penser à la création d’un « régime autonome d’annulation des mesures d’instruction », qui puisse pleinement intégrer les finalités et les enjeux de cette épineuse question (en ce sens, v. D. 2015. 287, obs. N. Fricero[RECUEIL/CHRON/2015/0024]). Cela éviterait le « funambulisme » que pratique actuellement la Cour de cassation (v. employant cette formule, S. Amrani-Mekki, note ss. Civ. 1^re, 30 avr. 2014, n° 12-21.484, préc.) sur ce point, ce qui se révèle à bien des égards périlleux.

La seconde difficulté tenait, en substance, à la caractérisation du lien de causalité entre l’administration du vaccin et l’apparition du dommage.

Les demandeurs reprochaient à la cour d’appel d’avoir écarté l’existence d’un manquement du praticien à une obligation de sécurité de résultat ainsi que sa responsabilité au titre d’une faute d’imprudence en procédant à la vaccination qui était, pour eux, la cause du syndrome de leur fils. En revanche, la cour d’appel avait accepté de retenir la responsabilité du praticien indépendamment de toute réalisation d’un risque au motif que la violation du droit à l’information du patient justifiait une réparation, même en l’absence de dommages corporels causés par l’intervention du médecin.

• La Cour de cassation se prononce en premier lieu sur la survenance du syndrome.

Elle rappelle que, lorsqu’ils ont recours à des produits de santé pour accomplir un acte médical, les professionnels de santé n’engagent leur responsabilité que sur le fondement de la faute dont la preuve incombe à la victime. Ces deux règles – fondement de la responsabilité et fardeau de la preuve – ne sont qu’un rappel.

L’article L. 1142-1 du code de santé publique prévoit qu’à la suite d’actes de prévention, de diagnostic ou de soins, les professionnels de santé n’engagent leur responsabilité que sur le fondement de la faute. Le législateur a pris le parti d’exclure du champ d’application de ce texte l’hypothèse où le praticien engage sa responsabilité à raison de l’utilisation d’un produit défectueux. Cette exclusion s’explique par l’existence de la responsabilité du fait des produits défectueux issue de la directive de 1985 n° 85/374/CEE et insérée dans le code civil aux articles 1245 et suivants. Dans ce cas, le producteur engage sa responsabilité sur ce fondement. Pour engager celle des fournisseurs ou des utilisateurs, il convient d’agir sur un fondement différent de celui de la directive, autrement dit sur le terrain des vices cachés ou sur celui de la faute.

Avant la transposition de cette directive en droit français, la jurisprudence mettait à la charge des professionnels de santé, en leur qualité de fournisseurs, une obligation de sécurité de résultat (v. par ex. Civ. 1^re, 22 nov. 1994, n° 92-16.423, RDSS 1995. 722, obs. L. Dubouis ; RTD civ. 1995. 375, obs. P. Jourdain ). La Cour de justice des Communautés européennes a condamné cette règle (CJCE 25 avr. 2002, aff. C-183/00, M^me Gonzalez Sanchez c. Sté Medicina Asturiana, D. 2002. 2462 , note C. Larroumet ; ibid. 2458, chron. J. Calais-Auloy ; ibid. 2937, obs. J.-P. Pizzio ; ibid. 2003. 463, obs. D. Mazeaud ; RTD civ. 2002. 523, obs. P. Jourdain ; RTD com. 2002. 585, obs. M. Luby ) en reconnaissant l’impossibilité d’invoquer une responsabilité dont le fondement était le même que celui de la directive. Concrètement, la seule responsabilité sans faute envisageable est celle du producteur sur le fondement du fait des produits défectueux. Si la victime veut agir contre une autre personne que ce dernier, elle doit le faire sur le fondement des vices cachés ou sur celui de la responsabilité pour faute.

Puisque l’obligation de sécurité de résultat a le même fondement que celui prévu par la directive, la responsabilité des professionnels de santé engagée pour défaut d’un produit ne peut reposer que sur la faute (v. Civ. 1^re, 12 juill. 2012, n° 11-17.510, Dalloz actualité, 23 juill. 2012, obs. J. Marrocchella , note M. Bacache ; ibid. 2013. 40, obs. P. Brun et O. Gout ; RTD civ. 2012. 737, obs. P. Jourdain ; RTD eur. 2013. 292-36, obs. N. Rias ; JCP 2012, n° 1036, note P. Sargos ; Gaz. Pal. 26-27 sept. 2012, obs. M. Mekki). C’est ce que rappelle ici la Cour de cassation.

Sur l’existence de cette faute, la haute juridiction relève que, constituée par une discordance entre les mentions dans le dictionnaire Vidal et la notice spécifique du vaccin, elle n’était pas démontrée par les demandeurs. Pour exclure définitivement la responsabilité du médecin, elle ajoute que, même à la supposer établie, elle n’était pas la cause du dommage.

C’est finalement sur le lien de causalité entre la faute et le dommage qu’elle s’attarde. Au regard du rapport d’expertise, le patient victime était bien atteint du syndrome Cach. Toutefois, le lien avec le vaccin n’était pas prouvé et les éléments versés aux débats par les demandeurs susceptibles de démontrer qu’il l’était ne constituaient pas des présomptions graves, précises et concordantes. La Cour de cassation rappelle le pouvoir des juges du fond quant à l’appréciation des éléments de preuves qui leur sont soumis. En l’espèce, c’est sans procéder à une analyse abstraite et sans s’en tenir à l’existence d’un doute scientifique qu’ils en ont apprécié la valeur et la portée.

La haute juridiction relève précisément que la maladie n’avait pas été déclenchée par un élément extérieur et que la proximité temporelle entre l’injection du vaccin et la survenance de cette dernière ajoutée à l’absence d’antécédents familiaux et à l’état de santé de l’enfant ne permettait pas d’imputer la maladie à la vaccination. Autrement dit, la maladie et les dommages qui en découlent ne trouvent pas leur cause dans l’administration du vaccin.

Ce n’était pas une condition de la responsabilité qui faisait défaut mais deux. En l’absence de faute et de lien de causalité, c’est à bon droit que les juges d’appel ont écarté la responsabilité pour faute du praticien à l’origine des injections.

• La Cour de cassation se prononce en second lieu sur le défaut d’information du praticien à propos des risques que pouvait présenter le vaccin.

Elle commence par rappeler que le non-respect par un professionnel de santé de son devoir d’information sur les risques inhérents à un acte individuel de prévention, de diagnostic ou de soins peut, lorsque l’un de ces risques se réalise, faire perdre au patient une chance de l’éviter en refusant qu’il soit pratiqué ou encore causer à celui auquel l’information était due un préjudice résultant d’un défaut de préparation aux conséquences de ce risque.

Cette règle découle de l’article L. 1111-2 du code de la santé publique selon lequel « toute personne a le droit d’être informée sur son état de santé. Cette information porte sur les différentes investigations, traitements ou actions de prévention qui sont proposés, leur utilité, leur urgence éventuelle, leurs conséquences, les risques fréquents ou graves normalement prévisibles qu’ils comportent ainsi que sur les autres solutions possibles et sur les conséquences prévisibles en cas de refus ».

Il a déjà été décidé par exemple que le médecin doit à son patient une information loyale, claire et appropriée sur les risques graves des investigations ou des soins qu’il lui propose (Civ. 1^re, 27 mai 1998, n° 96-19.161 P, D. 1998. 530 , note F. Laroche-Gisserot ; RTD civ. 1999. 111, obs. P. Jourdain ) et que le seul fait que ces risques ne se réalisent qu’exceptionnellement ne le dispense pas de son obligation d’information (Civ. 1^re, 7 oct. 1998, n° 97-10.267 P, D. 1999. 145 , note S. Porchy ; ibid. 259, obs. D. Mazeaud ; RDSS 1999. 506, obs. L. Dubouis ; RTD civ. 1999. 83, obs. J. Mestre ; ibid. 111, obs. P. Jourdain ; GADS, 1^re éd., Dalloz, 2016, n° 5 ; JCP 1998. II. 10179, concl. J. Sainte-Rose et note P. Sargos).

En revanche, en manquant à son obligation d’éclairer le patient sur les conséquences éventuelles de son choix d’accepter l’opération qu’il lui proposait, le médecin prive seulement ce malade d’une chance d’échapper, par une décision peut-être plus judicieuse, au risque qui s’est finalement réalisé, perte qui constitue un préjudice distinct des atteintes corporelles constatées (Civ. 1^re, 7 févr. 1990, n° 88-14.797 P, D. 1991. 183 , obs. J. Penneau ; RTD civ. 1992. 109, obs. P. Jourdain ; revirement sur Cass. 28 janv. 1942, Parcelier c. Teyssier).

Toutefois, la responsabilité du médecin est conditionnée à la réalisation du risque (v. Civ. 1^re, 23 janv. 2014, n° 12-22.123, Dalloz actualité, 5 févr. 2014, obs. N. Kilgus ; ibid. 584, avis L. Bernard de la Gatinais ; ibid. 590, note M. Bacache ; ibid. 2021, obs. A. Laude ; ibid. 2015. 124, obs. P. Brun et O. Gout ; RDSS 2014. 295, note F. Arhab-Girardin ; RTD civ. 2014. 379, obs. P. Jourdain ; CCC n° 4, avr. 2014. Comm. 86, note L. Leveneur ; JCP 2014. 553, note G. Viney ; ibid. 446, note A. Bascoulergue ; RDC 2014. 3, note A. Guégan-Lécuyer ; Gaz. Pal. 20 mars 2014, n° 79, p. 8, note B. Parance ; CE 10 oct. 2012, Beaupère et Lemaître, n° 350426, Lebon p. 357 ; AJDA 2012. 1927 ; ibid. 2231 , note C. Lantero ; D. 2012. 2518, obs. D. Poupeau ; ibid. 2013. 40, obs. P. Brun et O. Gout ; ibid. 2658, obs. M. Bacache, A. Guégan-Lécuyer et S. Porchy-Simon ; RDSS 2013. 92, note D. Cristol ; JCP adm. 2012. 2369, note V. Vioujas ; Dr. adm. 2012, n° 98, note M.-L. Moquet-Anger ; RCA 2012/12, comm. n° 351, note C. Bloch).

Pour résumer, il faut donc un défaut d’information sur un risque présentant une certaine gravité et que ce risque se réalise. Dans ce cas, le défaut d’information fait perdre une chance au patient d’éviter le risque et/ou de s’y préparer.

Pour que la responsabilité du praticien soit retenue en cas de manquement à son devoir d’information sur des risques, encore faut-il que ceux-ci se soient réalisés. C’est la nécessité de réalisation du risque que rappelle l’arrêt.

En l’espèce, le médecin n’a pas pu démontrer qu’il avait informé les victimes des effets indésirables du vaccin, de ses contre-indications et de ses autres effets possiblement nocifs. Par conséquent, le manquement à son obligation d’information est établi. À l’inverse ne sont pas démontrés l’imputabilité de la maladie à l’injection du vaccin ni le lien entre le défaut d’information et la survenance du dommage. Il en résulte que ce défaut ne porte pas sur un risque qui s’est réalisé et qu’il n’existe pas de perte de chance de ne pas contracter le syndrome Cach ni de préjudice d’impréparation.

Pour autant, les juges d’appel ont adopté une démarche sanctionnatrice à l’encontre du médecin fautif en retenant malgré tout sa responsabilité. Cette position peut se comprendre mais elle reste audacieuse. 

Sans grande surprise, la Cour de cassation leur reproche d’avoir retenu un manquement de la part du médecin de nature à engager sa responsabilité alors qu’elle reconnaissait, dans le même temps, l’absence de preuve d’une imputabilité de la maladie à l’injection du vaccin et de lien entre le défaut d’information et la survenance du dommage. Elle décide que c’est donc à tort que la juridiction du fond a retenu qu’indépendamment de toute réalisation d’un risque, la violation du droit à l’information du patient et de ses parents justifie une réparation, même en l’absence de dommages corporels causés par l’intervention du médecin.

Sans lien de cause à effet, le manquement au devoir d’information en tant que fait générateur ne permet pas d’engager la responsabilité.

Sur le fond, l’arrêt porte sur les conditions de la responsabilité et met précisément l’accent sur la preuve de la causalité juridique. À bien y regarder, en l’espèce, pour la survenance du syndrome et la perte de chance dont il est demandé réparation, ce n’est pas l’existence des dommages ni celle des faits générateurs qui pose problème mais bien celle du lien de causalité entre les deux. La première chambre civile rappelle aux juridictions du fond la nécessité de la condition, pourtant classique et constante, de la causalité.