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Il est permis de poursuivre l’exécution d’une concession attribuée sans mise en concurrence

En l’absence de circonstances particulières, la méconnaissance des règles de publicité et de mise en concurrence n’est pas susceptible d’entacher un contrat d’un vice d’une gravité de nature à faire obstacle à la poursuite de l’exécution d’une concession.

par Nathalie Mariappale 27 avril 2021

Peut-on régulièrement attribuer un contrat à la société EDF en méconnaissance des règles de publicité et de mise en concurrence ? Le non-respect de ces règles justifie-t-il à lui seul de mettre fin à l’exécution dudit contrat ? Le Conseil d’État complète ici sa jurisprudence en la matière.

En l’espèce, une convention de concession pour le service public de la distribution d’énergie électrique est conclue en mars 1993 entre le Syndicat départemental d’énergie et d’équipement du Finistère (SDEF) et EDF pour une durée de trente ans. Le champ d’application territorial de cette convention a été étendu à l’Île de Sein par un avenant du 4 juin 1993. La société Île de Sein Energies (IDSE) considère que la concession du réseau de distribution de l’électricité sur l’île doit lui être transférée et, à cette fin, demande au syndicat départemental la fin de l’exécution de la convention litigieuse. Cette demande est rejetée par le SDEF par un courrier du 14 février 2017, qui considère que, selon le 3° de l’article L. 111-52 du code de l’énergie, EDF détient l’exclusivité de la gestion du réseau de distribution de l’électricité sur l’Île de Sein. Le tribunal administratif de Rennes rejette, par un jugement du 5 novembre 2018, la demande de la société IDSE tendant à la constatation de l’illégalité de la convention litigieuse au motif qu’elle ait attribuée à EDF sans aucune mise en concurrence. Par un arrêt du 11 novembre 2019, la cour administrative d’appel de Nantes rejette la requête en appel de la société IDSE qui se pourvoit alors en cassation devant le Conseil d’État.

Le régime juridique des concessions de distribution d’électricité

Il résulte de l’article 24 de la directive 2009/72/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009 concernant les règles communes pour le marché intérieur de l’électricité et abrogeant la directive 2003/54/CE que « Les États membres désignent, ou demandent aux entreprises propriétaires ou responsables de réseaux de distribution de désigner, pour une durée à déterminer par les États membres en fonction de considérations d’efficacité et d’équilibre économique, un ou plusieurs gestionnaires de réseau de distribution (…) ». L’article L. 111-52 du code de l’énergie, dans sa rédaction applicable au litige et venant transposer la directive 2009/72/CE, désigne la société EDF et les entreprises locales de distribution comme gestionnaires des réseaux publics de distribution d’électricité dans leur zone de desserte exclusive.

Dans un premier temps, la société IDSE soutient que le caractère permanent des droits exclusifs – et sans limitation de durée – conférés à EDF en vertu du 3° de l’article L. 111-52 du code de l’énergie est incompatible avec les dispositions de la directive 2009/72/CE. Elle a en outre enjoint la cour administrative d’appel de Nantes de saisir la Cour de justice de l’Union européenne d’une question préjudicielle. Sur ce point, le Conseil d’État rappelle qu’il ressort de l’article 267 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne que seules les « juridictions nationales dont les décisions ne sont pas susceptibles d’un recours juridictionnel de droit interne », à savoir le Conseil d’État, la Cour de cassation, et, depuis 2013, le Conseil constitutionnel (Cons. const. 4 avr. 2013, n° 2013-314P QPC, Jérémy F., AJDA 2013. 711 ; ibid. 817, tribune D. de Béchillon ; ibid. 1086, étude M. Gautier ; RFDA 2013. 461, étude H. Labayle et R. Mehdi ; Constitutions 2013. 187, obs. A. Levade ; RSC 2013. 903, obs. B. de Lamy ; RTD civ. 2013. 564, obs. P. Puig ; RTD eur. 2013. 531, note J. Roux ; Rev. UE 2013. 537, étude C. Geslot ; ibid. 2014. 501, étude B. Geneste et E. Moraïtou ), peuvent saisir à titre préjudiciel la Cour de justice en cas de difficulté sérieuse d’interprétation du droit de l’Union.

Dans un second temps, l’article 16 de la directive 2009/28/CE du 23 avril 2009 relative à la promotion de l’utilisation de l’énergie produite à partir de sources renouvelables dispose que « (…) Les États membres prennent les mesures appropriées pour développer (…) le réseau électrique de manière à (…) tenir compte des progrès dans le domaine de la production d’électricité à partir de sources d’énergie renouvelables (…), veillent à ce que les opérateurs de systèmes de transport et de distribution présents sur leur territoire garantissent le transport et la distribution...

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