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Illicéité du contrat ayant pour objet la fourniture d’un produit dépourvu d’autorisation de mise sur le marché

Le contenu d’un contrat ne présente un caractère illicite que si l’objet même du contrat est, en lui-même, contraire à la loi de sorte qu’en s’engageant pour un tel objet, le cocontractant de la personne publique la méconnaît nécessairement.

par Nathalie Mariappa, Juristele 21 avril 2023

La commune de Hyères a lancé un appel d’offres en vue de la conclusion d’un marché de fourniture d’un produit larvicide visant à lutter contre les moustiques. Elle a retenu, par un courrier du 4 février 2016, l’offre de la société Compagnie européenne de réalisations antiparasitaires (CERA) pour le produit Aquabac XT, et a informé, le même jour, la société Bergon du rejet de son offre pour le produit VectoBac 12 AS fourni par la société Sumitomo Chemical Agro Europe.

La société évincée, dans le cadre d’un recours Tarn-et-Garonne en contestation de la validité d’un contrat, a demandé au tribunal administratif de Toulon l’annulation du contrat litigieux à titre principal, et sa résiliation à titre subsidiaire. Cette demande a été rejetée par un jugement du 12 mars 2020. La cour administrative d’appel de Marseille a annulé ce jugement par un arrêt du 25 octobre 2021, arrêt contre lequel la commune de Hyères et l’attributaire du marché litigieux se pourvoient en cassation.

Régime de délivrance des autorisations de mise sur le marché (AMM) des produits biocides

Il résulte de l’instruction, et en particulier du règlement de la consultation que les produits larvicides proposés doivent « répondre aux normes de sécurité et normes en vigueur ». En outre, les candidats devaient fournir les autorisations de mise sur le marché et d’utilisation idoines, mais également une fiche permettant de vérifier la conformité du produit avec la réglementation en vigueur.

La haute juridiction s’est alors penchée sur le règlement (UE) 528/2012 du 22 mai 2012, concernant la mise à disposition sur le marché et l’utilisation des produits biocides, qui dispose à son article 17 que « les produits biocides ne sont mis à disposition sur le marché ou utilisés que s’ils ont été autorisés conformément au présent règlement ».

Le règlement prévoit des dispositifs transitoires permettant à un produit biocide d’être mis sur le marché sans autorisation délivrée dans les conditions prévues par le règlement ; en particulier, ce dispositif concerne « les demandes d’autorisation de produits biocides soumises aux fins de la directive 98/8/CE dont l’évaluation n’est pas terminée au 1er septembre 2013 ». L’article 91 du règlement indique que l’évaluation de ces produits se poursuit sous le régime de la directive 98/8/CE. L’article 92 du même règlement précise que les produits biocides pour lesquels une autorisation a été accordée avant le 1er septembre 2013 « peuvent continuer [quant à eux] à être mis à disposition sur le marché et utilisés, sous réserve, le cas échéant, de toutes conditions d’autorisation ou d’enregistrement prévues au titre de [la directive 98/8/CE], jusqu’à la date d’expiration de l’autorisation ou de l’enregistrement ou jusqu’à son annulation ».

L’article 95 du règlement dispose que depuis le 1er septembre 2013, l’Agence européenne des produits chimiques dresse une liste des substances actives et des « substances générant une substance active » pour lesquelles une demande d’autorisation a été déposée ou acceptée par un État membre de l’Union, dans le cadre de la directive 98/8/CE ou de celui du règlement du 22 mai 2012. Ne peuvent être mis sur le marché que les produits biocides dont le fournisseur de la substance ou du produit figure sur cette liste.

Au cas d’espèce, la cour administrative d’appel de Marseille a relevé que la demande d’AMM du...

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