L’action de groupe « discrimination » a déjà atteint ses limites

L’action de groupe a été introduite en matière de discrimination par la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du 21^e siècle (art. 60 à 92). Porteuse de grandes promesses de justice pour les victimes de discriminations, la réalité est (beaucoup) plus prosaïque.

L’échec de la première action de groupe (TJ Paris, 15 déc. 2020, n° 18/04058), initiée par la CGT contre l’entreprise SAFRAN (anciennement SNECMA), vient mettre en évidence toutes les limites de cette action, les imperfections de son encadrement législatif et la méconnaissance du juge judiciaire à l’égard du contentieux des discriminations (puisque, rappelons-le, cette action relève du tribunal judiciaire et non du juge prud’homal).

Cette première affaire portait sur une discrimination en matière de carrière et de rémunération à l’égard des élus et mandatés de la CGT. Le rappel des faits expose qu’entre 2000 et 2004 la SNECMA avait fait l’objet de nombreux recours individuels pour discrimination syndicale. À compter de 2004, l’entreprise a entamé des négociations portant sur la carrière des représentants du personnel et des délégués syndicaux afin de réduire les risques de recours. À l’occasion de ces négociations, plusieurs accords vont être conclus entre 2004 et 2016, auxquels la CGT refusera pour la plupart d’apposer sa signature. Elle reprochait notamment à l’employeur de refuser de mettre en œuvre au sein de l’entreprise la méthode des « panels » (cette méthode a notamment été exposée dans un num. spéc. de Dr. ouvrier « Agir contre la discrimination syndicale : le droit en pratique », avr. 2006, spéc p. 193 ; entretien avec François Clerc, Discrimination syndicale : la stratégie de la CGT, SSL 15 nov. 2004 ; pour un point de vue sociologique, v. V.-A. Chappe, La preuve par la comparaison : méthode des panels et droit de la non-discrimination, Sociologies pratiques, 2011, n° 23-2, p. 45‑55), validée par la Cour de cassation dans le cadre du contentieux des discriminations (Soc. 7 nov. 2018, n° 16-20.759 ; 4 juill. 2000, n° 98-43.285, D. 2001. 736 , obs. V. Wauquier ; Dr. soc. 2000. 919, obs. J. Mouly ). Cette méthode permet en effet de repérer et mesurer les discriminations liées à la carrière et à la rémunération au sein de l’entreprise. Le refus de sa mise en œuvre par l’employeur est assez logique puisque cela reviendrait à fournir aux travailleurs les « éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination » (C. trav., art. L. 1134-1) et donc offrir « sur un plateau » la preuve de sa propre infraction. Une preuve qui, de plus, ne serait pas contestable lors d’un contentieux puisqu’il aurait lui-même admis ce mode de calcul en signant l’accord avec les syndicats.

Ainsi, après avoir eu recours au dialogue social sur plus d’une décennie, la CGT a entrepris d’obtenir la reconnaissance, la cessation et la réparation de la discrimination syndicale dont s’estiment victimes ses élus et mandatés par la voie de l’action de groupe nouvellement créée.

Cette action de groupe débute obligatoirement par l’ouverture d’une discussion avec l’employeur qui, dans le cas d’espèce, s’est avérée infructueuse. Le juge a donc été saisi de nombreuses demandes tendant à la fois :

• à la cessation du manquement et à la prévention des manquements futurs de l’employeur (exemple que les membres du personnel RH s’abstiennent de discriminer, de communiquer certaines données permettant à la CGT de mesurer les inégalités au sein de l’entreprise, obligation de recruter des personnels RH dédiés au suivi des élus et mandatés, embauche de personnel pour remplacer les salariés se trouvant en heure de délégation, etc.), ce que l’on appellera ci-dessous le volet « collectif » de l’action de groupe ;

• et à la réparation des préjudices individuels nés de la discrimination alléguée, le volet individuel.

Le jugement rendu par le tribunal judiciaire de Paris le 15 décembre 2020 a débouté la CGT de l’ensemble de ses demandes, principalement pour des raisons tenant à la non-rétroactivité de la loi. Il estime en effet que le syndicat ne saurait invoquer des faits antérieurs à l’adoption de la loi de 2016 pour démontrer l’existence d’une discrimination portant sur la carrière ou la rémunération.

Le tribunal judiciaire justifie cette application du principe de non-rétroactivité par l’« innovation dans le droit collectif du travail » que représente cette « nouvelle action de groupe [qui] permet dans des conditions dérogatoires de faire judiciairement assimiler à de la discrimination les situations où l’employeur ne peut justifier, par des motifs procédant d’éléments objectifs et étrangers à la discrimination alléguée, l’existence de disparités anormales dans les rémunérations, les conditions d’avancement ou d’évolution de carrière ainsi que le droit à des formations qualifiantes entre, d’une part, un groupe particulier de salariés se prétendant collectivement discriminés à raison de ses engagements syndicaux et, d’autre part, les autres salariés de l’entreprise placés dans des situations comparables ». Pour justifier du caractère innovant de cet aspect de la réforme, le juge précise qu’« il convient ici de rappeler qu’il appartenait antérieurement au salarié de prouver individuellement la discrimination dont il estimait avoir fait l’objet, conformément au droit commun de la preuve. Le caractère collectif et systémique des discriminations alléguées confère par voie de conséquence l’exercice de cette action de groupe aux organisations syndicales au nom de l’intérêt collectif des professions qu’elles défendent » (p. 9 et 10). Le juge en conclut qu’« il est donc d’autant plus cohérent que cet adoucissement du droit de la preuve ait eu pour corollaire de fixer expressément le début de prise en considération possible de l’ensemble des éléments probatoires nécessaires à l’exercice de cette nouvelle action de groupe à compter de la seule date de publication de cette loi, sans aucun décrochage avec les dispositions préexistantes et similaires de l’article 2 du code civil sur le principe général de non-rétroactivité de la loi ».

Cette motivation étonne. Tout d’abord, la loi de 2016 ne vient en rien modifier le régime probatoire applicable en matière de discrimination ni consacrer la notion (encore flou) de discrimination « systémique ». Certes, le salarié n’avait d’autre choix auparavant que de prouver « individuellement » la discrimination (bien que l’on note que l’action en substitution était déjà ouverte aux syndicats et associations de lutte contre les discriminations et que les actions sérielles se sont multipliées ces dernières années d’où la création de l’action de groupe d’ailleurs…) mais, contrairement à l’affirmation du juge, il n’avait pas à apporter la preuve de la discrimination selon « les règles du droit commun ». La preuve en matière de discrimination est aménagée depuis la loi de 2008 conformément aux dispositions de la directive n° 2000/78. Une directive, dont l’article 10 prévoyait déjà que l’aménagement de la preuve devrait être appliqué à toute procédure judiciaire et/ou administrative engagée pour faire respecter les obligations découlant de la directive. On ne trouve donc aucune trace dans la loi de 2016 d’une quelconque innovation sur le plan probatoire qui justifierait que l’on ne prenne en considération que les faits postérieurs à la mise en place de l’action de groupe. Cette motivation traduit une méconnaissance profonde des mécanismes de preuve propres à la discrimination, mais constitue également une mauvaise lecture de la définition même des discriminations.

En effet, en estimant que l’action de groupe permet « de faire judiciairement assimiler à de la discrimination les situations où l’employeur ne peut justifier, par des motifs procédant d’éléments objectifs et étrangers à la discrimination alléguée, l’existence de disparités anormales dans les rémunérations […] », le tribunal se trompe profondément. Rien dans la loi ne crée une nouvelle qualification qui serait « assimilée » à de la discrimination. On peut émettre l’hypothèse que le juge s’est (trop) imprégné de l’avis rendu par le Défenseur des droits dans le cadre de cette affaire qui loue démesurément les mérites de la loi pour la justice du 21^e siècle qui, selon lui, donne « une valeur contentieuse à des violations individuelles qui restent impunies » et permet « la reconnaissance judiciaire des discriminations collectives et systémiques en matière d’emploi » (v. p. 2 de l’avis du Défenseur des droits n° 20-01, 5 févr. 2020). Guère étonnant que le juge estime après cela que la réforme constitue une réforme de fond justifiant sa non-rétroactivité.

Quand bien même l’on admettrait l’application du principe de la non-rétroactivité (C. civ., art. 2), ce qui semble souhaité par le législateur (L. n° 2016-1547, art. 92), sa mise en application en l’espèce pose question. Le rejet pour la qualification de la discrimination des faits antérieurs à l’adoption de la loi suppose que le fait générateur de la responsabilité se situe au moment où le manquement a eu lieu. Cette approche est étonnante puisqu’une discrimination, particulièrement en matière de carrière, résulte rarement d’un seul fait. Le choix de l’employeur de promouvoir X et non Y relève, a priori, de son pouvoir de direction, de sa liberté (constitutionnellement garantie, v. Cons. const. 16 janv. 1982, loi de nationalisation, décis. n° 81-132 DC) de choisir ses collaborateurs. La discrimination trouve donc sa source plutôt dans la multiplication de ces choix discrétionnaires de l’employeur qui tendraient à écarter la même personne ou les personnes ayant un même profil, relevant de l’un des critères prohibés par l’article L. 1132-1 du code du travail. C’est précisément parce que l’origine exacte de la discrimination est difficile à déterminer que la loi définit la discrimination directe comme la « situation, dans laquelle, sur le fondement [d’un motif prohibé], une personne est traitée de manière moins favorable qu’une autre ne l’est, ne l’a été ou ne l’aura été dans une situation comparable » (L. n° 2008-496, 27 mai 2008, art. 1^er). Le législateur vise la « situation » subie par la personne (qui peut être aussi bien un état de fait qu’un acte volontaire) et non nécessairement l’acte commis par l’auteur de la discrimination. C’est d’ailleurs la raison pour laquelle la prescription des actions individuelles débute non pas à compter de l’acte discriminatoire mais de la « révélation » de la discrimination (C. trav., art. L. 1134-5). Une révélation qui peut intervenir après l’intervention du juge, par exemple pour obtenir la communication en référé de certaines pièces permettant au salarié de vérifier sa situation (Soc. 19 déc. 2012, n° 10-20.526, Dalloz actualité, 18 janv. 2013, obs. M. Peyronnet ; D. 2013. 92 ; ibid. 1026, obs. P. Lokiec et J. Porta ; ibid. 2802, obs. P. Delebecque, J.-D. Bretzner et I. Darret-Courgeon ; RJS 3/2013, n° 191).

La conséquence de ce positionnement est de repousser de plusieurs années la pleine effectivité de l’action de groupe, du moins en ce qui concerne la discrimination portant sur la carrière ou sur la rémunération qui s’apprécie sur un temps long. Or, en l’espèce, le juge considère que deux ans de recul sont un délai insuffisant pour démontrer l’existence d’une discrimination, compte tenu des échéances annuelles pour les promotions et augmentations. L’application de la non-rétroactivité à des faits qui constituaient depuis une vingtaine d’années de graves manquements (et une infraction pénale) semble inopportune. D’autant que cela conduit à « bloquer » tout le volet « collectif » de l’action visant à la cessation du manquement pour l’avenir et à la mise en place de mesures de prévention.

Si l’on convient que l’action de groupe, en particulier son volet individuel, peut constituer un risque important pour l’entreprise, en raison des sommes qui pourraient être en jeu, ce risque semble largement encadré et partiellement évitable du fait de la période de six mois de conciliation imposée par la procédure de l’action de groupe et de la limitation, par le législateur, des préjudices individuels réparables par le biais de cette action.

L’article L. 1134-5 prévoit en principe que, bien que la prescription soit de cinq ans, les dommages et intérêts, eux, « réparent l’entier préjudice résultant de la discrimination, pendant toute sa durée ». Un élément d’appréciation du préjudice qui a été volontairement écarté par le législateur dans le cadre de l’action de groupe, notamment pour les discriminations liées à la carrière. En effet, l’article L. 1134-8 du code du travail (L. n° 2016-1547, art. 87) dispose que, « sauf en ce qui concerne les candidats à un emploi, à un stage ou à une période de formation, sont seuls indemnisables dans le cadre de l’action de groupe les préjudices nés après la réception de la demande mentionnée à l’article L. 1134-9 ». Cette disposition rend le volet indemnitaire de l’action de groupe totalement inintéressant pour les salariés victimes de discriminations qui verront tous leur indemnisation réduite par rapport à ce qu’ils auraient pu obtenir grâce à une action individuelle. Plus flagrant encore serait la situation où des licenciements fondés sur un motif discriminant (par ex. l’âge) sont prononcés par l’employeur, l’action de groupe à visée indemnitaire serait alors particulièrement inutile puisque le préjudice est clairement né au moment de la perte de l’emploi rendant ainsi impossible leur indemnisation par le biais de cette action. L’action de groupe demeure donc intéressante que de manière résiduelle, uniquement pour les candidats à l’emploi, à une formation, ou à un stage (ce qui avait déjà été repéré par M.-J. Azar-Baud, Action civile et discrimination : les apports de l’action de groupe, Dr. soc. 2020. 353 ), et éventuellement pour les salariés candidats à une promotion. Autrement dit, les personnes non représentées par les syndicats de l’entreprise, puisque, par définition, elles n’en font pas encore partie, sont celles qui auront intérêt à agir par leur intermédiaire ou (plus probable) par celui d’une association spécialisée dans la lutte contre les discriminations. Cette limite forte de l’indemnisation du préjudice par le biais d’une action de groupe n’est donc guère intéressante pour les salariés victimes de discrimination.

Cette décision a au moins l’avantage de poser une question qui mériterait quelques éclaircissements, à savoir : est-ce que l’interdiction des discriminations est seulement une obligation ponctuelle, celle de ne pas commettre d’acte discriminatoire, ou aussi une obligation diffuse, celle de ne pas laisser subsister une inégalité à l’égard de certaines catégories de personnes identifiées par un motif de discrimination, ou encore les deux ? On retrouve ici les termes d’un vieux débat qui oppose le Conseil constitutionnel (Cons. const. 29 déc. 2003, n° 2003-489 DC, loi de finances pour 2004, D. 2004. 1276 , obs. D. Ribes ) ou le Conseil d’État (CE 28 mars 1997, n° 179049, Sté Baxter, Lebon ; RFDA 1997. 450, concl. J.-C. Bonichot ; ibid. 460, obs. F. Mélin-Soucramanien ) aux cours européennes (CJCE 13 nov. 1984, Racke, aff. C-283/83 ; CEDH 6 avr. 2000, Thlimmenos c. Grèce, req. n° 34369/97, § 44, AJDA 2001. 1060, chron. J.-F. Flauss ; RFDA 2001. 1250, chron. H. Labayle et F. Sudre ; RTD civ. 2000. 434, obs. J.-P. Marguénaud  ; JCP 2001. I. 291, chron. Sudre ; CEDH, gr. ch., 18 janv. 2001, Chapman c. Royaume-Uni, n° 27238/95, § 129, AJDA 2001. 1060, chron. J.-F. Flauss ; D. 2002. 2758 , note D. Fiorina ; RTD civ. 2001. 448, obs. J.-P. Marguénaud  ; CEDH 30 juin 2016, Taddeucci et McCall c. Italie, n° 51362/09, Dalloz actualité, 11 juill. 2016, obs. T. Coustet ; D. 2016. 2100 , note H. Fulchiron ; RTD civ. 2016. 799, obs. J.-P. Marguénaud ) : l’égalité réside-t-elle seulement dans l’obligation de traiter de manière identique les personnes placées dans une situation identique, ou aussi dans l’obligation de traiter différemment celles qui se trouvent dans une situation différente ?