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L’aléa absent au jour de la souscription d’un contrat d’assurance

Aux termes de l’ancien article 1964 du code civil, le contrat aléatoire est une convention réciproque dont les effets, quant aux avantages et aux pertes, soit pour toutes les parties, soit pour l’une ou plusieurs d’entre elles, dépendent d’un événement incertain. Tel est le cas du contrat d’assurance.

Bienheureux est le lecteur qui se plonge dans la thèse du professeur Alain Bénabent, portant sur La chance et le droit, lorsqu’il essaye d’apprivoiser la notion d’aléa. L’auteur met en exergue un paradoxe. Les progrès de la probabilité « ont été l’“accélérateur” des contrats aléatoires. On remarque en effet une constante dans l’évolution de chacun des contrats qui se sont développés : c’est que son nombre croît au fur et à mesure qu’il devient moins aléatoire pour l’une des parties. En d’autres termes, plus l’un des contractants parvient à réduire son aléa dans un contrat, plus celui-ci se développe. Le contrat d’assurance en est bien entendu la première illustration. C’est parce qu’il ne présente aucun risque pour l’assureur, qui, ainsi, offre une très grande sécurité aux assurés, qu’il a pu se multiplier comme on sait » (A. Bénabent, La chance et le droit, ss la dir. de J. Carbonnier, LGDJ, 1973, nos 178-179). Malgré cette assertion, « il est acquis que le contrat d’assurance est un contrat aléatoire : la loi le dit, la jurisprudence le répète et la doctrine l’approuve » (F. Leduc, in H. Groutel et a., Traité du contrat d’assurance terrestre, Litec, 2008, n° 161). En bref, « pas d’aléa, pas d’assurance » (B. Beignier et S. Ben Hadj Yahia, Droit des assurances, 3e éd., LGDJ, 2018, n° 186), ce que rappelle la deuxième chambre de la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 6 mai 2021.

Le rappel du principe « pas d’aléa pas d’assurance »

En l’espèce, une personne acquiert un véhicule au moyen d’un contrat de location avec option d’achat, souscrit le 20 septembre 2012. Quelques mois plus tard – le 25 mai 2013 –, l’acquéreur adhère à un contrat d’assurance garantissant notamment l’incapacité totale de travail et affecté au contrat de location avec option d’achat. Il s’agit là d’une assurance de personnes, dite « non-vie ». En particulier, « l’assurance contre les accidents corporels – aussi appelée, selon le contexte, « prévoyance », « assurance incapacité-invalidité décès », voire « assurance emprunteur » – a pour objet le versement ponctuel ou récurrent (rente) d’une somme d’argent en cas de réalisation du risque. Cette somme d’argent doit compenser l’apparition d’un besoin précédemment identifié, tels le manque financier procédant du décès d’un proche, l’obligation de rembourser un prêt souscrit pour acquérir un bien immobilier à la suite d’un arrêt de travail prolongé, ou la nécessité de l’aide d’une tierce personne à la suite d’une situation d’invalidité. L’assurance est alors forfaitaire. Elle peut aussi avoir pour objet de compenser, totalement ou partiellement, une perte de revenu provoquée par un arrêt forcé du travail : l’assurance est alors indemnitaire » (V. Roulet, « Les assurances de personnes non-vie », in R. Bigot et A. Cayol [dir.], Le droit des assurances en tableaux, préf. D. Noguéro, Ellipses, 2020, p. 526 s., spéc. p. 528).

L’acquéreur assigne, par la suite, le vendeur et l’assureur en paiement d’une somme représentant les mensualités du crédit réglées durant sa période d’arrêt de travail. La cour d’appel de Nancy fait droit à sa demande, aux motifs que l’assuré, souffrant d’une entorse du genou droit, a bénéficié d’un arrêt de travail à compter du 18 février 2013, que cette pathologie a été consolidée le 11 septembre 2014 et que l’assuré a été de nouveau en arrêt de travail à compter du 12 septembre 2014. Les juges du fond rappellent que, pour s’opposer à la garantie, l’assureur fait valoir que le contrat d’assurance, par nature aléatoire, ne peut porter sur un risque que l’assuré sait déjà réalisé. Ils ajoutent cependant que l’assureur n’a pas sollicité la nullité du contrat d’assurance, de sorte que la cour n’est pas saisie de cette demande.

L’assureur forme un pourvoi en cassation, dans lequel il soutient « que le contrat d’assurance, par nature aléatoire, ne peut porter sur un risque que l’assuré sait déjà réalisé ; que pour retenir la garantie de la société [d’assurance] qui la déniait en faisant valoir que [l’assuré] ne pouvait être indemnisé de l’arrêt de travail qui était en cours et dont il avait connaissance au jour de son adhésion à l’assurance, la cour d’appel a considéré que cet assureur ne pouvait pas invoquer l’absence de garantie d’un risque que l’assuré savait déjà réalisé dès lors qu’il ne sollicitait pas la nullité du contrat d’assurance de ce chef ; qu’en statuant ainsi, la cour d’appel qui a méconnu son office en ne tirant pas les conséquences légales de la situation invoquée a violé les articles 1964 du code civil dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance du 10 février 2016, applicable au litige, L. 121-15 du code des assurances, ensemble l’article 12 du code de procédure civile ».

La deuxième chambre civile de la Cour de cassation, par un arrêt rendu le 6 mai 2021, censure intégralement la décision des juges du fond. Visant l’article 1964 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance du 10 février 2016, applicable à la cause, elle rappelle qu’« aux termes de ce texte, le contrat aléatoire est une convention réciproque dont les effets, quant aux avantages et aux pertes, soit pour toutes les parties, soit pour l’une ou plusieurs d’entre elles, dépendent d’un événement incertain. Tel est le contrat d’assurance » (pt 4). La deuxième chambre civile en conclut qu’en statuant comme elle l’avait fait, « alors qu’en l’absence d’aléa, au jour de l’adhésion, concernant l’un des risques couverts par le contrat d’assurance, la garantie y afférente ne pouvait être retenue, la cour d’appel, qui relevait que le premier arrêt de travail avait débuté le 18 février 2013, avant la date de l’adhésion, n’a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations » et a violé l’article 1964 (ancien) du code civil (pt 6).

L’explication du principe « pas d’aléa pas d’assurance »

Le droit des contrats a été fortement renouvelé par l’ordonnance du 10 février 2016. Avant cette réforme – période contractuelle à laquelle est assujettie la présente affaire –, le code civil traitait du contrat aléatoire aux anciens articles 1104 (le contrat aléatoire procure « une chance de gain ou de perte pour chacune des parties, d’après un événement incertain ») et 1964 (« Le contrat aléatoire est une convention réciproque dont les effets, quant aux avantages et aux pertes, soit pour toutes les parties, soit pour l’une ou plusieurs d’entre elles, dépendent d’un événement incertain »). Il existait un problème d’articulation entre ces deux textes, car le second laisse entendre que l’incidence de l’événement sur les avantages et pertes attendus peut ne concerner qu’un seul contractant. Dans ce conflit de normes, l’article 1104 primait.

Ainsi, la figure du contrat aléatoire était généralement identifiée au moyen de deux traits distinctifs, à savoir, d’une part, un aléa événementiel – par l’insertion d’un événement incertain dans l’économie du contrat par les parties – et, d’autre part, un aléa économique réciproque consistant en ce que chacun des contractants court une chance de gain et un risque de perte – autrement dit l’un comme l’autre s’exposent à réaliser une bonne ou une mauvaise affaire – (v. J. Bigot, Pour une modernisation du Code des assurances, JCP 2011. Étude 1370, n° 8 ; J. Kullmann, L’aléa, condition de l’assurance ?, in RCA 2014. Doss. 4 « Aléa et contrat d’assurance »).

Le professeur Yves-Marie Laithier a souligné que, « traditionnellement, il n’y a pas d’aléa, au sens du droit des contrats, sans un risque de perte. Ce risque de perte, qui suppose l’existence d’une mise, doit être réciproque » (Y.-M. Laithier, « Aléa et théorie générale du contrat », in L’aléa, Association Henri-Capitant, Journées nationales, t. XIV, Dalloz, coll. « Thèmes et commentaires », 2010, p. 7-31, spéc. p. 12) et « ce que perd l’un des contractants, l’autre doit le gagner » (Y.-M. Laithier, art. préc., p. 13). Néanmoins, en matière d’assurance sur la vie, la Cour de cassation a accepté « qu’un événement incertain suffise à qualifier un contrat d’aléatoire, indépendamment de son incidence sur l’équilibre économique de l’opération et, par suite, sans qu’existe nécessairement un risque de perte corrélé à une chance de gain » (Y.-M. Laithier, art. préc., p. 14-15).

De 1804 à 2016, l’article 1964 du code civil classait expressément le contrat d’assurance parmi les contrats aléatoires. L’ordonnance de 2016 a supprimé cette précision. Néanmoins, la solution était empreinte d’une grande tradition puisque, dès 1681, l’ordonnance de la marine de Colbert exigeait que le contrat d’assurance maritime soit aléatoire, en plus d’être indemnitaire et de bonne foi.

À l’instar de l’affaire commentée, la jurisprudence a plusieurs fois rappelé que le contrat d’assurance est par nature aléatoire (Civ. 2e, 11 sept. 2014, n° 13-17.236 : « Le contrat d’assurance, par nature aléatoire, ne pouvait garantir un risque que les assurés savaient déjà réalisé avant sa souscription » ; 15 avr. 2010, n° 08-20.377 : même attendu ; Civ. 1re, 4 nov. 2003, n° 01-14.942 : même attendu de principe dans un chapeau, D. 2003. 2867 ). Le courant doctrinal majoritaire est également en ce sens.

Il est vrai, cependant, qu’aucun article du code des assurances ne traite expressément de l’aléa, au point que d’importants auteurs ont pu douter du caractère aléatoire du contrat d’assurance (H. Groutel, Le contrat d’assurance, 2e éd., Dalloz, 1997, p. 5 : « On dit habituellement que le contrat d’assurance est un contrat aléatoire. Rien n’est moins certain »).

Cette incertitude est particulièrement forte concernant les contrats dits d’assurance placement, pour lesquels la Cour de cassation a maintenu en 2004, au prix d’un certain forçage conceptuel, la qualification de contrats d’assurance. On peine, en effet, à y déceler un véritable aléa (Cass., ch. mixte, 23 nov. 2004, 4 arrêts, Bull. ch. mixte, n° 4 ; RGDA 2005. 110, note L. Mayaux ; v. les conclusions du premier avocat général de la Cour de cassation ; J. Ghestin, La Cour de cassation s’est prononcée contre la requalification des contrats d’assurance vie en contrats de capitalisation, JCP 2005. I. 111 ; F. Leduc et P. Pierre, Assurance placement : une qualification déplacée à propos des arrêts de chambre mixte du 23 novembre 2004, RCA 2005. Étude 3 ; A. Maurice, Les sanctions fiscales de dénouement par décès d’un contrat d’assurance vie, JCP N 2005, n° 15, p. 739 ; B. Beignier, La poule d’eau est-elle de la viande ou l’assurance vie de placement est-elle une libéralité ?, D. 2005. 1905  ; J.-L. Aubert, Le caractère aléatoire du contrat d’assurance sur la vie, Defrénois 2005, art. n° 38142, n° 11 ; H. Lécuyer, Promesses jurisprudentielles d’une longue vie à l’assurance vie, Dr. fam. 2005, étude n° 6). Dans ces contrats, en contrepartie du versement d’une prime (unique ou périodique), l’assureur s’engage à verser – soit au souscripteur (s’il est encore en vie à la date fixée au contrat), soit à un tiers bénéficiaire désigné –, un capital égal à la valeur de l’épargne constituée au jour du dénouement du contrat. Il est donc certain que le capital sera versé par l’assureur. Le montant versé correspond aux primes, avec les intérêts, les frais de gestion déduits. Si la durée de la vie humaine (événement incertain) est bien intégrée au contrat, il permet seulement de déterminer à qui l’assureur versera la prime. Il ne génère toutefois aucun aléa économique bilatéral ou même unilatéral (aucune chance de gain ou de perte pour l’assuré comme pour l’assureur).

En dehors de cette figure particulière, la matière contractuelle assurantielle ne saurait être amputée de l’aléa – du moins de l’aléa événementiel –, qui est consubstantiel au contrat d’assurance : un risque doit exister et être assurable. Au moment de la conclusion du contrat, les assurances terrestres sont régies par l’article L. 121-15 du code des assurances, lequel énonce expressément, en son alinéa 1er, que « l’assurance est nulle si, au moment du contrat, la chose assurée a déjà péri ou ne peut plus être exposée aux risques ». Le risque est en effet un événement incertain.

Une difficulté surgit parfois concernant l’assurabilité du risque putatif, c’est-à-dire du risque qui s’est déjà réalisé mais dont personne n’avait connaissance au moment de la conclusion du contrat. On distingue alors entre prise en compte objective ou subjective de l’aléa.

Certains textes particuliers (par ex. C. ass., art. L. 172-4 : « Toute assurance faite après le sinistre ou l’arrivée du navire transporteur est nulle, si la nouvelle était connue, avant la conclusion du contrat, au lieu où il a été signé ou au lieu où se trouvaient l’assuré et l’assureur » ; C. ass., art. L. 172-5 : « L’assurance sur bonnes ou mauvaises nouvelles est nulle s’il est établi qu’avant la conclusion du contrat, l’assuré avait personnellement connaissance du sinistre ou l’assureur de l’arrivée des objets assurés ») optent pour la prise en compte de l’aléa de manière subjective, notamment en matière d’assurances maritimes. « Par le contrat d’assurance, l’assuré se prémunit contre des risques possibles, et l’assureur l’en garantit. Si les risques sont déjà réalisés ou si l’expédition s’est déjà achevée heureusement au moment où le contrat est conclu, il manque à ce contrat un élément fondamental : l’aléa. La nullité s’exprime aujourd’hui dans deux textes, les articles L. 172-4 et L. 172-5, qui ne sont pas impératifs » (P. Delebecque, « Les assurances maritimes », in R. Bigot et A. Cayol [dir.], Le droit des assurances en tableaux, préf. D. Noguéro, Ellipses, 2020, p. 428 s., spéc. p. 478). Dans le second texte, « les parties ont prévu que le risque pouvait être déjà survenu ou qu’il n’était plus à craindre. La loi maintient néanmoins le contrat si l’intéressé n’en avait pas personnellement connaissance. Lorsque, en matière de polices flottantes, on admet que l’assureur couvre le risque déjà couru au moment où l’assuré a envoyé sa déclaration d’aliment, on ne fait pas application des règles qui viennent d’être indiquées. La police a été conclue avant l’événement » (P. Delebecque, art. préc.).

En droit commun, l’article L. 121-15 du code des assurances ne précise rien. Après avoir été favorable à une conception objective de l’aléa (M. Planiol et G. Ripert, Traité de droit civil. Tome XI. Contrats civils, LGDJ, 1954, n° 1253 ; M. Picard et A. Besson, Les assurances terrestres, t. I, LGDJ, 1982, n° 23), la doctrine tend désormais majoritairement vers une conception subjective (J. Bigot, Traité de droit des assurances. Tome 3. Le contrat d’assurance, LGDJ, 2002, n° 106 ; J. Kullmann, Lamy Assurances, 2008, n° 108 ; obs. ss Civ. 1re, 4 nov. 2003, RGDA 2004. 338 ; L. Mayaux, note ss Civ. 1re, 30 mars 1994, RGDA 1994. 1205).

La jurisprudence semble également en ce sens. Le sinistre est garanti lorsque le fait dommageable (pourtant survenu avant la conclusion du contrat) n’était pas connu. En d’autres termes, le passé inconnu est assurable, dans la mesure d’un « aléa subjectif » (Civ. 2e, 26 mars 2015, n° 14-14.661 : « La seule circonstance que le fait dommageable soit antérieur à la prise d’effet de la garantie ne suffit pas à exclure sa mise en œuvre. Il convient encore d’établir que l’assuré avait connaissance du fait dommageable à la date de la souscription de la garantie »).

Au contraire, le contrat d’assurance ne peut pas porter sur un risque que l’assuré sait s’être déjà réalisé (v. par ex., à propos d’un véhicule détruit avant la formation du contrat d’assurance, Crim. 11 déc. 2007, n° 07-81.665). Ainsi, un aléa doit exister « dans l’assurance de responsabilité et la réalisation du sinistre. Elle est dès lors entachée de nullité dans deux situations privées d’aléa : 1° si, à l’entrée en vigueur de la couverture, le risque garanti s’est déjà réalisé ; 2° si, lors de la souscription du contrat, le souscripteur/assuré a connaissance de la survenance proche et inéluctable du sinistre » (R. Bigot, « Les assurances de responsabilité », in R. Bigot et A. Cayol [dir.], op. cit., Ellipses, 2020, p. 260).

À signaler, tout de même, l’existence de pratiques de transfert des risques, par des clauses de run-off, qui correspondent à la reprise en gestion, par un autre assureur, du passé connu (G. Parléani, Le run-off, RGDA févr. 2021, n° 118f3, p. 48 : « On peut définir le run-off comme l’organisation financière de la liquidation progressive d’un portefeuille lorsque l’assureur a cessé de conclure des polices d’assurance (le terme anglais évoque aussi l’écoulement avec le temps). Le run-off est en conséquence à la fois l’extinction d’un portefeuille de contrats d’assurance, et un moyen de liquider les actifs qui étaient requis pour respecter les règles prudentielles. Il est fréquent que ces actifs puissent receler des plus-values latentes, qui pourraient être opportunément dégagées, que ce soit pour le profit du groupe auquel appartient l’entreprise d’assurance, ou pour celui de ses actionnaires. Le run-off est progressivement devenu un véritable business, avec ses propres techniques »).

Enfin, il convient de noter que, depuis la réforme du 10 février 2016, le contrat aléatoire est désormais défini par le nouvel article 1108, aux termes duquel le contrat « est aléatoire lorsque les parties acceptent de faire dépendre les effets du contrat, quant aux avantages et aux pertes qui en résulteront, d’un événement incertain ». Le texte ne précise pas que l’incidence de l’événement sur les avantages et pertes attendus doit se manifester à l’égard des deux contractants. Un auteur considère que la réforme opérerait ainsi un changement par rapport au droit positif : l’aléa économique pourrait désormais être bilatéral ou unilatéral (F. Leduc, Le projet d’ordonnance portant réforme du droit des contrats et le caractère aléatoire du contrat d’assurance, RDC 2015/4, p. 895 ; comp. J. Bigot, « L’ordonnance portant réforme du droit des contrats, des obligations et de leur preuve et le contrat d’assurance », in Libres propos sur la réforme du droit des contrats, LexisNexis, 2016, p. 167 ; M. Robineau, Le Code civil, l’aléa, le contrat d’assurance : libres propos sur l’abrogation de l’article 1964 du Code civil, bjda.fr 2017. Doss. n° 2 ; P. Casson, Risque et Code civil. Quelques réflexions sur l’aléa dans le contrat d’assurance, bjda.fr, doss. n° 1 ; V. Nicolas, « Nouvelle définition du contrat aléatoire et contrat d’assurance : pour un rattachement au droit des affaires », in Mélanges Neau-Leduc, LGDJ, 2018, p. 745).

Cette idée apparaissait déjà dans les travaux préparatoires du code civil, sous la plume de Portalis, selon lequel les contrats aléatoires « sont le produit de nos espérances ou de nos craintes. On veut tenter la fortune ou être rassuré contre ses caprices » (Fenet, Recueil… T. 14, Videcoq, 1836, p. 535). Tantôt le contrat aléatoire a pour but de spéculer sur le hasard ; tantôt, au contraire, le contrat a pour but de procurer la sécurité contre le hasard. Dans le premier cas, comme le souligne Portalis, « chacune des parties court un risque à peu près égal » (Fenet, art. préc., p. 536) : il y a réciprocité de l’aléa économique. Au contraire, dans les seconds, Portalis souligne qu’« une seule des parties contractantes s’expose à un risque au profit de l’autre partie, moyennant une somme que celle-ci donne pour prix de ce risque » (ibid.). On retrouve ici le contrat d’assurance, classiquement défini comme le contrat dans lequel une des parties (l’assuré) cherche à se prémunir contre un risque, et paie son cocontractant (l’assureur) afin de lui transférer le poids du hasard. La chance de gain et le risque de perte n’affecteraient alors qu’une partie (l’assureur) : l’aléa économique serait unilatéral.

 

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