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L’apport en compte courant à une société en difficulté : bienfait ou méfait ?

La Cour de cassation a jugé, à propos d’une start-up en difficulté, que l’apport en compte courant est un financement anormal destiné à soutenir artificiellement la trésorerie de l’entreprise en dissimulant la persistance de son état de cessation des paiements.

par Georges Teboulle 21 octobre 2020

Nous savons qu’à la suite d’une liquidation judiciaire, la responsabilité des dirigeants de droit ou de fait peut être mise en cause pour demander, soit des sanctions pécuniaires, c’est-à-dire la mise à leur charge de tout ou partie du passif, soit des sanctions personnelles, c’est-à-dire en général, une interdiction de gérer pour une durée limitée.

La première procédure est engagée à la requête du liquidateur et la seconde à la requête du ministère public.

La première, qui seule nous intéresse ici, l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif (anciennement en comblement de passif), est prévue par l’article L. 651-2 du code de commerce. Ce texte prévoit que lorsqu’une liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider qu’elle serait supportée en tout ou partie par tous les dirigeants de droit ou de fait ou par certains d’entre eux, ayant contribué à la faute de gestion.

Dès lors que le principe d’une insuffisance d’actif est acquis, la question de l’état de cessation des paiements est naturellement évoquée avec celle de l’incidence de l’aggravation du passif après la date qui aura été fixée par le tribunal, c’est-à-dire pendant la période suspecte (Com. 27 sept. 2016, nos 14-13.926 et 14-50.034, Rev. sociétés 2016. 767, obs. L. C. Henry ).

La question ici posée consiste à s’interroger sur la prise en compte des apports en compte courant effectués par les associés pendant cette période suspecte : peuvent-ils être considérés comme une réserve de crédit, c’est-à-dire un actif disponible pour la détermination de l’état de cessation des paiements ? D’une manière plus précise, lorsqu’il existe une activité déficitaire persistante, ces apports en compte courant peuvent-ils suffire à écarter le risque d’une sanction ?

Nous savons que l’abstention à agir en vue de l’obtention d’une augmentation de capital nécessaire à la survie de la société peut poser problème (Com. 12 juill. 2016 n° 14-23.310, Rev. sociétés 2017. 44, note J. Heinich ; RJDA 2016, n° 889 ; BJE 2016.438, note T. Favario ; Dr. sociétés 2016, n° 216, obs. J.-P. Legros).

Si le bilan fait apparaître des pertes supérieures à la moitié du capital social, les associés doivent être consultés sur la poursuite de l’activité pour respecter les prévisions de l’article L. 223-42 du code de commerce (Paris, 17 févr. 2009, RJDA 2009, n° 564). Il convient, au surplus, que si l’assemblée générale se prononce en faveur de la poursuite d’activité, des mesures de recapitalisation soient prises (Com. 13 oct. 2015, n° 14-15.755, RJDA 2016 n° 136 ; BJS 2016. 157, note J. Heinich ; Dr. sociétés 2016, n° 87, note J.-P. Legros).

Nous savons, en outre, que l’omission de la déclaration de cessation des paiements dans le délai légal peut constituer une faute de gestion (Com. 4 nov. 2014, n° 13-23.070 P, D. 2014. 2238, obs. A. Lienhard ; Rev. sociétés 2014. 751, obs. L. C. Henry ; JCP E 2014. 1604, note P. Roussel Galle ; Gaz. Pal. 18 janv. 2015, p. 15 obs. F. Reille ; RPC 2015, n° 67, obs. A. Martin-Serf).

Par ailleurs, la responsabilité du dirigeant d’une société cible d’un LBO peut être écartée si, à la suite de mesures de restructuration adoptées, il n’avait pas pu redresser la cible en raison des remontées de dividendes exigées par la holding (Com. 16 déc. 2014 n° 13-25.028, Rev. sociétés 2015....

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