L’appréciation du caractère abusif du refus d’agrément du bailleur n’est pas une prérogative du juge-commissaire

L’importance du bail commercial dans la poursuite d’une activité n’est plus à démontrer.

En vertu de la règle de la poursuite des contrats en cours (C. com., art. L. 641-11-1, I et II), le bail commercial, soumis à des règles spécifiques (C. com., art. L. 641-12), reste un actif essentiel permettant, dans le cadre d’une liquidation judiciaire, au liquidateur d’apurer une partie du passif (Com. 9 oct. 2019, n° 18-17.563, Dalloz actualité, 16 oct. 2019, obs. A. Lienhard ; D. 2019. 2208, chron. S. Barbot, C. de Cabarrus et A.-C. Le Bras ; ibid. 2020. 1541, obs. M.-P. Dumont ; ibid. 1857, obs. F.-X. Lucas et P. Cagnoli ; AJDI 2019. 900 , obs. J.-P. Blatter ; AJ contrat 2020. 45, obs. M. Tirel ; Rev. sociétés 2019. 784, obs. F. Reille ; Rev. prat. rec. 2020. 25, chron. P. Roussel Galle et F. Reille ; ibid. 2021. 25, chron. E. Morgantini et P. Rubellin ; BJE janv. 2020, n° 117, p. 28, obs. M.-H. Monsèrié-Bon et A. Ghozi ; P. Le Cannu et D. Robine, Droit des entreprises en difficulté, 8^e éd., Dalloz, coll. « Précis », 2020, n° 629).

Pour cette raison, les plans de cession sont encouragés. Afin de garantir l’efficacité du plan de cession, les clauses qui en restreignent la mise en œuvre se trouvent privée d’effet et ce, bien que la jurisprudence admette de longue date la validité de ces clauses limitatives ou restrictives de cession (Com. 1^er mars 2016, n° 14-14.716, Dalloz actualité, 16 mars 2016, obs. X. Delpech ; D. 2016. 597 ; AJDI 2016. 427 , obs. M.-P. Dumont-Lefrand  ; Chron. droit des entreprises en difficulté, La lettre juridique, Lexbase, mars 2016, note P.-M Le Corre). La clause d’agrément du cessionnaire par le bailleur est l’une de ces clauses courantes en matière de baux commerciaux venant limiter la cession du droit bail. Admise par la jurisprudence en ce qu’elle ne tend pas à interdire de manière absolue la possibilité de céder le droit au bail (C. com., art. L. 145-16 ; Civ. 3^e, 2 oct. 2002, n° 01-02.035, D. 2002. 2943 , obs. Y. Rouquet ; AJDI 2003. 30 , obs. M.-P. Dumont ), elle reste, pour ne pas paralyser la sauvegarde de l’entreprise, inapplicable lorsque le bail commercial est inclus dans le plan de cession (Com. 6 déc. 1994, n° 91-17.927, D. 1997. 4 , obs. F. Derrida ; AJDI 1995. 489 ; ibid. 491, obs. C.-H. Gallet ; RTD civ. 1995. 624, obs. J. Mestre ; JCP 1995. I. 3841, n° 5, obs. P. Pétel). De cette façon, le bail commercial, qui, dans cette hypothèse, fait l’objet d’une cession forcée, y est cédé sans l’agrément du bailleur.

La situation est autre lorsque l’entreprise n’est plus économiquement viable et qu’aucun plan de cession n’est envisageable. Le bail commercial, qui constitue en principe l’un des derniers actifs de valeur, peut, sur autorisation du juge-commissaire (Com. 27 oct. 1998, n° 95-17.463, D. 1998. 256 ; 9 mai 2007, n° 06-10.064, D. 2007. 1508, obs. A. Lienhard ), faire l’objet d’une cession par le liquidateur judiciaire « dans les conditions prévues au contrat conclu avec le bailleur avec tous les droits et obligations qui s’y rattachent » (C. com., art. L. 641-12), et sous réserve que ledit bail n’a pas été résilié préalablement (Com. 3 juin 2009, n° 07-15.708, APC 2009. Alerte 215 ; Gaz. Pal. 26-28 juill. 2009, n° 3, p. 21, note F. Kendérian). Dit autrement, dans le cadre d’une cession d’actifs isolés, la cession du droit au bail, seule ou incluse dans celle du fonds de commerce, se fait aux conditions prévues par le contrat de bail à la date du jugement d’ouverture, à l’exception de la clause imposant au cédant des obligations solidaires avec le cessionnaire. Il en résulte donc que lors d’une cession isolée du bail autorisée par le juge-commissaire, la clause d’agrément retrouve toute son efficacité...