L’éligibilité à l’assurance-vie d’un produit structuré et coté à la Bourse du Luxembourg

La Cour de cassation a eu, à nouveau, à faire un travail sensible de qualification. Comme nous l’indique la doctrine, « qualifier, c’est rattacher l’opération à une catégorie juridique afin d’en déduire le régime juridique » (F. Terré, P. Simler, Y. Lequette et F. Chénedé, Droit civil. Les obligations, 12^e éd., Dalloz, coll. « Précis », 2019, n° 602).

Il s’agissait de savoir, au cas présent, si un produit structuré indexé sur un panier d’actions admis à la cote de la Bourse de Luxembourg pouvait être assimilé à des obligations négociées sur un marché reconnu et par conséquent rester éligible aux unités de compte dans un contrat d’assurance sur la vie, au sens des dispositions du code français des assurances. Distribuer des produits non éligibles à l’assurance-vie n’est pas une activité dénuée de graves conséquences pour une société agréée pour cette branche.

Rappelons tout d’abord que « le marché de l’assurance-vie représente un poids économique considérable. Ainsi, l’encours des contrats d’assurance-vie (constitué des provisions mathématiques et des provisions pour participation aux bénéfices) représentait 1 700 milliards d’euros fin 2018. Il s’agit aussi d’un placement financier particulier, qui constitue le support patrimonial, à moyen et à long terme, préféré des épargnants français. Pourtant, le rendement moyen des supports en euros est constamment en baisse, avec un taux inférieur à 2 % en moyenne depuis 2016. Ces fonds euros, dont le rendement diminue, sont peu à peu délaissés au profit des supports en unités de compte (M. Leroy [dir.], Guide de l’assurance-vie, LexisNexis, 2018, p. 13). Ainsi, en 2018, l’assurance-vie a permis d’investir près de 11 milliards d’euros en actions » (K. Bühler, « Les assurances-vie », in A. Cayol et R. Bigot [dir.], Le droit des assurances en tableaux, 1^re éd., préf. D. Noguéro, Ellipses, 2020, à paraître).

Précisons ensuite que les contrats en unités de compte sont définis comme des contrats dans lesquels « le capital ou la rente garantis peuvent être exprimés en unités de compte constituées de valeurs mobilières ou d’actifs offrant une protection suffisante de l’épargne investie et figurant sur une liste dressée par décret en Conseil d’État » (C. assur., art. L. 131-1). En pratique, « ces supports sont souvent constitués de parts d’OPCVM. Au terme convenu, ou antérieurement en cas de rachat, l’assureur verse la contre-valeur de ces supports ou se libère exceptionnellement par la remise des titres dans lesquels les primes ont été investies (P.-G. Marly, Droit des assurances, Dalloz, 2013, n° 319, p. 221). À la différence des contrats en euros, le risque du placement pèse sur le souscripteur puisque l’assureur ne garantit pas la valeur des supports utilisés (sauf mise en place d’une garantie « plancher »). Par conséquent, la loi impose en ce domaine de nombreuses obligations d’information et de conseil à l’assureur » (ibid., in A. Cayol et R. Bigot [dir.], op. cit.).

En l’espèce, le 21 février 1997, une personne a souscrit, par l’intermédiaire de son courtier, un contrat d’assurance sur la vie, libellé en unités de compte, auprès d’une société d’assurance. Le 12 décembre 2006, le souscripteur avait investi la somme de 941 114 €. Il a procédé en 2010 à deux rachats partiels à hauteur d’une somme totale de 151 000 . Le 12 décembre 2016 exactement, le souscripteur a procédé à l’arbitrage de l’intégralité des sommes investies sur un unique support, dénommé « Optimiz presto 2 ». Il s’agissait d’un produit structuré indexé sur un panier d’actions de référence, émis par une filiale du groupe bancaire Société Générale et coté sur le marché de la Bourse de Luxembourg.

Le souscripteur a subi de très mauvaises performances de ce support. À la date du terme du contrat, celui-ci était valorisé à la somme de 373 875,97 €. Par la suite, le souscripteur a assigné l’assureur et le courtier en paiement de dommages-intérêts. Il a soutenu que le support incriminé n’était pas éligible à l’assurance sur la vie. Il a également reproché à l’assureur et au courtier d’avoir manqué à leur obligation d’information et de conseil.

Par un arrêt infirmatif rendu le 21 juin 2016, la cour d’appel de Paris a condamné l’assureur à payer au souscripteur la somme de 416 238,30 € notamment, correspondant au préjudice subi, égale à la prime versée lors de l’arbitrage déduction faite de la valeur du contrat à l’échéance et des rachats partiels.

La cour d’appel avait énoncé que les parties circonscrivent le débat concernant l’éligibilité du produit incriminé à l’assurance sur la vie au fait qu’il serait ou non un produit obligataire, puis retenu qu’aux termes de l’article L. 213-5 du code monétaire et financier « les obligations sont des titres négociables qui, dans une même émission, confèrent les mêmes droits de créance pour une même valeur nominale ». Ensuite, la juridiction du fond avait émis qu’une obligation est donc un titre de créance représentatif d’un emprunt et dont le détenteur, outre la perception d’un intérêt, a droit au remboursement du nominal à l’échéance. Elle avait constaté que le prospectus commercial du produit litigieux agréé par l’autorité de contrôle luxembourgeoise rappelait, au titre des inconvénients de ce produit, qu’« il n’y a pas de garantie en capital ». Enfin, la cour d’appel avait décidé qu’il est établi que le détenteur n’a pas droit au remboursement du nominal de sorte que cette caractéristique essentielle de l’obligation n’étant pas acquise, le produit litigieux ne peut être qualifié d’obligation et n’est donc pas éligible au contrat d’assurance-vie en unités de compte (v. Paris, pôle 2, ch. 5, 21 juin 2016, n° 15/00317).

En l’absence de définition de l’obligation dans le code des assurances, ou même d’indication sur la manière de l’appréhender (v. C. assur., art. R. 332-2, 1°), les juges étaient confrontés au « langage peu précis » qui soutient la notion d’obligation et conduit à son « affadissement » (G. Forest, Essai sur la notion d’obligation en droit privé, préf. F. Leduc, Dalloz, coll. « Thèses », 2012, n° 8). À ce titre, Grégoire Forest a remarquablement mis en lumière qu’« il est constant que le langage juridique emploie fréquemment le mot obligation dans un autre sens que celui porté par la définition [de Justinien]. L’obligation désigne ainsi, dans la pratique notariale, le titre qui constate le prêt. La notion s’infléchit se déplaçant du negotium vers l’instrumentum. Un mouvement similaire peut être relevé en droit des sociétés, l’article L. 213-5 du code monétaire et financier disposant que « les obligations sont des titres négociables qui, dans une même émission, confèrent les mêmes droits de créance pour une même valeur nominale ». Mais il faut surtout faire état de l’emploi, beaucoup plus fréquent en pratique, du terme obligation au sens large et indéterminé de devoir juridiquement sanctionné […]. La difficulté est manifeste, car au sens large, c’est presque tout le droit qui se trouve identifié à la notion d’obligation » (G. Forest, op. cit., n^os 8-9).

Par suite d’un premier pourvoi en cassation et dans un arrêt rendu le 23 novembre 2017, la deuxième chambre civile avait censuré l’arrêt d’appel aux motifs qu’en statuant ainsi, « alors que la qualification d’obligation n’est pas subordonnée à la garantie de remboursement du nominal du titre, la cour d’appel, ajoutant à la loi une condition qu’elle ne comporte pas, a violé » les articles L. 213-5 du code monétaire et financier et L. 228-38 du code de commerce, à la lumière desquels doivent être lus les articles R. 131-1 et R. 332-2 du code des assurances (Civ. 2^e, 23 nov. 2017, n° 16-22.620, Dalloz actualité, 30 nov. 2017, obs. F. Mélin ; D. 2018. 270 , note M. Storck et T. de Ravel d’Esclapon ; ibid. 757, chron. E. de Leiris, O. Becuwe, N. Touati et N. Palle ; Rev. sociétés 2018. 392, note J.-M. Moulin ; RTD com. 2018. 389, obs. J. Moury ; RGDA 2018. 52, note L. Mayaux).

La doctrine avait indiqué que la portée de cet arrêt de 2017 est « considérable, mais elle l’aurait été encore plus, voire dévastatrice, si la solution avait été l’inverse de celle donnée par la Cour. Dans quelle situation se seraient retrouvés les assureurs, à l’égard de leurs clients, de l’autorité de contrôle et du grand public, s’il avait été jugé qu’ils distribuaient des produits non éligibles à l’assurance-vie ? Et qu’auraient-ils dû faire en conséquence ? Supprimer le support incriminé (un EMTN, qui relève de la catégorie des « produits structurés ») ? Ou, ce qui aurait été plus justifié, retirer totalement le « produit », au motif qu’il n’aurait jamais été souscrit sans la présence du fameux support ou, si l’on préfère, que ce dernier relevait de l’économie du contrat ? Et quelles auraient été les conséquences du « retrait » d’un contrat d’assurance-vie en cours ? Voilà autant de questions que les assureurs n’auront pas à se poser, ce qui les conduit, au vu de la présente décision, à pousser un soupir de soulagement. Cela dit, […] il n’est pas sûr que [la période] ouverte par l’arrêt de cour d’appel frappé de pourvoi, qui avait l’allure d’un véritable coup de tonnerre, soit définitivement close » (L. Mayaux, Les produits structurés sont des obligations, RGDA, janv. 2018, n° 115e7, p. 52).

En effet, la période d’incertitude a connu un prolongement quadriennal. L’affaire a été renvoyée devant la cour d’appel de Paris, autrement composée. Par un arrêt rendu le 11 avril 2019, la cour de renvoi a certes débouté le souscripteur de toutes ses demandes dirigées contre l’assureur (Paris, pôle 2, ch. 2, 11 avr. 2019). Néanmoins, le souscripteur a formé un nouveau pourvoi en cassation.

À cet effet, le demandeur au pourvoi a soutenu, en premier lieu, que « le capital investi sur un contrat d’assurance-vie ou de capitalisation peut être exprimé en unités de compte constituées de valeurs mobilières ou d’actifs offrant une protection suffisante de l’épargne investie et figurant sur une liste dressée par décret en Conseil d’État ; que la seule circonstance que la valeur mobilière ou l’actif en cause figure parmi les unités de compte éligibles énumérées par les articles R. 131-1 et R. 332-2 du code des assurances ne suffit pas à établir que cette valeur mobilière ou cet actif offre une protection suffisante de l’épargne ; qu’en se bornant à retenir, pour dire que le produit Optimiz Presto 2 était éligible en tant qu’unité de compte du contrat d’assurance-vie souscrit par l’assuré, que « l’article L. 131-1, alinéa 2, du code des assurances, mentionnant des unités de compte constituées de valeurs mobilières ou d’actifs offrant une protection suffisante de l’épargne investie et figurant sur une liste dressée par décret en Conseil d’État renvoie, par les articles R. 131-1-1° à R. 332-2 A 2° visant les obligations », quand les conditions d’éligibilité posées par l’article L. 131-1 du code des assurances – faire partie de la liste prévue à l’article R. 131-1 du code des assurances, et offrir une protection suffisante de l’épargne – sont cumulatives, la cour d’appel a violé l’article L. 131-1 du code des assurances ».

En second lieu, le souscripteur a soutenu que « le respect de l’exigence de protection suffisante de l’épargne que doivent remplir les valeurs mobilières ou actifs éligibles en qualité d’unités de comptes d’un contrat d’assurance-vie ou de capitalisation s’apprécie au regard de la probabilité de perte en capital et de l’importance de celle-ci ; qu’en se bornant à retenir, pour dire que la liquidité et la sécurité des actifs sur lesquels [le souscripteur] avait investi ses fonds étaient assurées au sens de l’article L. 131-1 du code des assurances, qu’« au surplus, étaient prévues la possibilité annuelle de remboursement anticipé du capital investi, ainsi que l’assurance de ce remboursement jusqu’au seuil de 40 % de la valeur du panier de référence », la cour d’appel, qui a statué par des motifs impropres à caractériser la protection suffisante de l’épargne assurée par le produit Optimiz Presto 2, a privé sa décision de base légale au regard de l’article L. 131-1 du code des assurances ».

Un auteur semble avoir inspiré grandement le demandeur au pourvoi dans les deux branches du moyen. Le commentateur avait discerné qu’« eu égard à la complexité des produits structurés et à leur dangerosité potentielle, il est probable que les souscripteurs qui s’estiment floués n’en resteront pas là ». À notre avis, deux pistes s’offrent à eux. La première, qui nous paraît potentiellement explosive, consisterait pour eux à fonder directement leur demande sur l’article L. 131-1 du code des assurances, selon lequel, en matière d’assurance-vie, les unités de comptes doivent être constituées « de valeurs mobilières ou d’actifs offrant une protection suffisante de l’épargne investie et figurant sur une liste dressée par décret en Conseil d’État ». L’idée serait de considérer que le texte pose deux conditions cumulatives, de sorte que le fait qu’un support figure dans la liste (ce qui est le cas pour les obligations dont relèvent bien, depuis l’arrêt, les EMTN) ne serait pas suffisant pour qu’il soit éligible. Il faudrait en plus qu’il offre une protection suffisante de l’épargne investie. Cette question qui – semble-t-il – n’avait pas été posée en cause d’appel (la cour de Paris estimant, à tort ou à raison, que les parties avaient circonscrit le débat au fait que le produit incriminé soit ou non un produit obligataire) n’est pas simple à résoudre dès lors que le « et » figurant dans le texte de l’article a plusieurs sens possibles. Il y a des « et » qui signifient « ou ». Ou, plus subtilement, le « et » peut vouloir dire que tous les produits offrant une protection suffisante de l’épargne investie ne sont pas éligibles : il faut en plus qu’ils figurent dans une liste établie par décret, ce qui présuppose que cette liste contient nécessairement des produits offrant une telle protection […]. Aussi, pour éviter – là encore – que les spéculateurs s’en sortent à bon compte, une autre piste nous paraît préférable. La question des produits structurés devrait se régler non par une interdiction (au demeurant aléatoire, certains produits pouvant y échapper, d’autres non, eu égard au flou entourant le critère de la protection suffisante de l’épargne investie), mais par l’application des seules règles de la responsabilité civile (qu’invoquait d’ailleurs le souscripteur dans la présence espèce, puisqu’il reprochait à l’assureur et au distributeur un manquement à leur devoir d’information et de mise en garde). Les souscripteurs avertis dans la matière des produits structurés, qui connaissaient les risques financiers qui y sont attachés, ne pourraient ainsi obtenir indûment l’effacement de leurs pertes. Quant aux autres, ils pourraient invoquer utilement un défaut d’information, de mise en garde et de conseil » (L. Mayaux, op. cit., RGDA, janv. 2018, n° 115e7, p. 52).

Cependant, par un arrêt du 16 juillet 2020, faisant l’objet d’une large publication, la deuxième chambre civile a rejeté le pourvoi formé par le souscripteur.

La haute juridiction a préalablement rappelé que, selon l’article L. 131-1 du code des assurances, dans sa rédaction applicable au litige, en matière d’assurance sur la vie ou d’opération de capitalisation, le capital ou la rente garantis peuvent être exprimés en unités de compte constituées de valeurs mobilières ou d’actifs offrant une protection suffisante de l’épargne investie et figurant sur une liste dressée par décret en Conseil d’État.

La Cour de cassation a ensuite précisé qu’il résulte de ce texte, interprété à la lumière des travaux préparatoires de la loi n° 92-665 du 16 juillet 1992, que les valeurs mobilières et actifs visés par l’article R. 131-1 du code des assurances remplissent la condition de protection suffisante de l’épargne prévue par ce texte.

Pour les magistrats du quai de l’horloge, selon l’article R. 131-1 du code des assurances, dans sa rédaction applicable au litige, les unités de compte visées à l’article L. 131-1 du code des assurances incluent les actifs énumérés au 1°, 2°, 2° bis, 2° ter, 3°, 4°, 5° et 8° de l’article R. 332-2 du code des assurances, au nombre desquels figurent les obligations négociées sur un marché reconnu (Civ. 2^e, 16 juill. 2020, préc., pts 8 et 9).

Par conséquent, la deuxième chambre civile a jugé que la cour d’appel avait exactement déduit que le produit litigieux était éligible comme unité de compte dans un contrat d’assurance sur la vie après avoir retenu qu’il s’analysait en une obligation au sens de l’article L. 213-5 du code monétaire et financier, soit un titre négociable conférant les mêmes droits de créance pour une même valeur nominale dans une même émission, en dépit de l’absence de garantie de remboursement intégral du capital, puis relevé qu’il avait été officiellement admis à la cote de la Bourse de Luxembourg, marché réglementé figurant sur la liste établie par la Commission européenne et reconnu au sens de l’article R. 232-2, 2°, du code monétaire et financier et que sa liquidité effective était établie par cinq mille deux cent vingt négociations par les clients de la société Generali vie, intervenues de 2007 à 2013 (Civ. 2^e, 16 juill. 2020, préc., pts 10 et 11).

Cette décision ne paraît pas pleinement satisfaisante. Elle est certes protectrice de l’économie de l’assurance-vie. Mais celle-ci se financiarise démesurément. L’immense complexité des produits structurés laisse dans l’inconnu la majorité des clients et potentiels clients, la doctrine spécialisée s’émouvant d’ailleurs qu’« il est probable que bien des conseillers distribuant le produit n’en comprennent guère plus que nous-même. Dès lors, comment peuvent-ils conseiller un tel produit qu’eux-mêmes peinent à saisir ? » (L. Mayaux, op. cit.).

Outre une recherche d’économie solidaire dont on ne sait pas toujours ce qu’elle recouvre, l’intervention récente du législateur n’a pas entendu résoudre cette difficulté. L’article L. 131-1 du code des assurances a été complété par la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 (art. 72-I), de deux autres textes.

En premier lieu, l’article L. 131-1-1 prévoit désormais que « les unités de compte mentionnées au deuxième alinéa de l’article L. 131-1 peuvent être constituées de parts de fonds d’investissement alternatifs ouverts à des investisseurs professionnels, relevant de la sous-section 3 de la section II du chapitre IV du titre I^er du livre II du code monétaire et financier, dans le respect de conditions tenant notamment à la situation financière, aux connaissances ou à l’expérience en matière financière du contractant. Un décret en Conseil d’État fixe ces conditions et précise les fonds concernés ».

En second lieu, l’article L. 131-1-2, qui s’applique aux contrats conclus ou aux adhésions effectuées à compter du 1^er janvier 2020, dispose que « le contrat comportant des garanties exprimées en unités de compte mentionnées au deuxième alinéa de l’article L. 131-1 fait référence à au moins une unité de compte constituée de valeurs mobilières, d’organismes de placement collectif ou d’actifs figurant sur la liste mentionnée au même article L. 131-1 et qui respectent au moins l’une des modalités suivantes :

1° Ils sont composés, pour une part comprise entre 5 % et 10 %, de titres émis par des entreprises solidaires d’utilité sociale agréées en application de l’article L. 3332-17-1 du code du travail ou par des sociétés de capital-risque mentionnées au I de l’article 1^er de la loi n° 85-695 du 11 juillet 1985 portant diverses dispositions d’ordre économique et financier ou par des fonds communs de placements à risque mentionnés à l’article L. 214-28 du code monétaire et financier, sous réserve que l’actif de ces fonds soit composé d’au moins 40 % de titres émis par des entreprises solidaires mentionnées à l’article L. 3332-17-1 du code du travail ;

• 2° Ils ont obtenu un label reconnu par l’État et satisfaisant à des critères de financement de la transition énergétique et écologique selon des modalités définies par décret ;

• 3° Ils ont obtenu un label reconnu par l’État et satisfaisant aux critères d’investissement socialement responsable selon des modalités définies par décret ».