L’exclusion statutaire dans les SAS citée à comparaître devant le Conseil constitutionnel

C’est à l’occasion d’un litige concernant l’exclusion d’un associé et salarié de SAS, dont a été saisi le Tribunal de commerce de Paris, que quatre questions prioritaires de constitutionnalité (QPC) ont été transmises à la Cour de cassation qui, après examen, décide, pour les considérer comme sérieuses, de les renvoyer au Conseil constitutionnel.

En jeu, la constitutionnalité des articles L. 227-16 et L. 227-19 du Code de commerce, qui en substance autorisent l’insertion ou la modification de clauses d’exclusion dans les statuts de SAS, sans recourir à l’unanimité. L’arrêt est riche, puisqu’outre le renvoi de ces questions devant le Conseil constitutionnel, il formule une solution de principe en tranchant la question très débattue de l’application de l’article L. 227-19, alinéa 2, aux SAS constituées antérieurement à l’entrée en vigueur de la loi n° 2019-744 du 19 juillet 2019, dite « loi Mohamed Soilihi », ayant réformé ce texte.

En l’espèce, un associé de SAS, également salarié de celle-ci, avait démissionné de ses fonctions au mois d’octobre 2020 ; ce qui avait conduit à son exclusion prononcée en janvier 2021, par application d’une clause statutaire selon laquelle la qualité d’associé est réservée aux personnes ayant la qualité de salarié et/ou de mandataire social de la société et prévoyant qu’en cas de perte, par l’associé, de cette qualité, une décision d’exclusion pouvait être prise par l’assemblée générale extraordinaire.

Précisons qu’il s’agissait bien d’une clause d’exclusion adoptée sur le fondement de l’article L. 227-16 du code de commerce et non d’une clause d’éviction entraînant, de façon automatique, perte de la qualité d’associé (Com. 29 sept. 2015, n° 14-17.343, D. 2016. 2365, obs. J.-C. Hallouin, E. Lamazerolles et A. Rabreau ; Rev. sociétés 2016. 228, note J.-J. Ansault ; BJS 2015. 629, note B. Dondero ; Dr. sociétés 2016. Comm. 43, obs. R. Mortier ; JCP E 2016. 1341, note Y. Paclot). Bien que la distinction soit ténue s’agissant de la perte objective de la qualité de salarié, la précision a ici son importance pour expliquer que la problématique du vote de l’exclu fût posée, puisqu’une décision de l’AGE de la SAS était nécessaire pour prononcer l’exclusion. Or, dans sa version initiale, la clause d’exclusion stipulait que l’associé concerné par la mesure était privé de son droit de vote ; raison pour laquelle, préalablement au vote de la résolution relative à l’exclusion de l’intéressé, les associés avaient décidé de modifier la clause pour rétablir le droit de vote de l’associé. On se souvient en effet que la clause d’exclusion qui prive un associé de son droit de vote sur la mesure le concernant encourt pour violation de l’article 1844, alinéa 1^er, la sanction du réputé non écrit pour le tout, de sorte que toute décision d’exclusion prise sur son fondement doit être annulée (Com. 9 juill. 2013, n^os 11-27.235 et 12-21.238 P, Dalloz actualité, 17 juill. 2013, obs. A. Lienhard ; Logistics Organisation Grimonprez (Sté) c/ Bils, D. 2013. 2627 , note F. Ait-Ahmed ; ibid. 2729, obs. J.-C. Hallouin, E. Lamazerolles et A. Rabreau ; Rev. sociétés 2014. 40, note J.-J. Ansault ; RTD civ. 2013. 836, obs. B. Fages et H. Barbier  ; JCP E 2013. 1516, note B. Dondero ; BJS 2013. 636, note D. Poracchia ; Gaz. Pal. 17 sept. 2013. 22, note A.-F. Zattara-Gros). La clause étant « nettoyée », l’AGE décide, dans la foulée, d’exclure l’associé.

C’est dans ce contexte que l’exclu a assigné la SAS en nullité de la modification statutaire, de la décision l’excluant et de la cession forcée de ses actions et que, par un mémoire distinct, il a posé quatre QPC. En substance, est en cause la conformité des articles L. 227-16 et L. 227-19 du code de commerce, aux articles 2 et 17 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen (DDHC) du 26 août 1789, c’est-à-dire l’atteinte au droit de propriété de l’associé sur ses droits sociaux par le mécanisme de l’exclusion statutaire. Deux grandes problématiques sont soulevées. La première concerne le principe même de la stipulation d’une clause d’exclusion : l’article L. 227-16, qui autorise l’insertion de clauses d’exclusion dans une SAS (i) porte-t-il atteinte au droit de propriété de l’associé sans nécessité publique et (ii) porte-t-il une atteinte disproportionnée au droit de propriété de l’associé sans que cette atteinte soit justifiée par un motif d’intérêt général ? La seconde est relative aux articles L. 227-16 et L. 227-19, alinéa 2, du code de commerce : est-ce que l’application combinée de ces dispositions qui autorisent l’insertion ou la modification d’une clause d’exclusion aux conditions prévues par les statuts, c’est-à-dire sans forcément que chaque associé y ait consenti, est conforme aux articles 2 et 17 de la DDHC ?

Après examen, la Cour de cassation décide de renvoyer ces questions devant le Conseil constitutionnel, ce qui lui permet de formuler une solution de principe sur l’application de la loi dans le temps dans les SAS.

L’application dans le temps de l’alinéa 2 de l’article L. 227-19 du code de commerce

Conformément à l’article 23-4 de l’ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel, la Cour de cassation, qui exerce un rôle de filtre, commence par vérifier que les dispositions litigieuses, les articles L. 227-16 et L. 227-19, sont bien applicables au litige. Et c’est à cette occasion qu’elle formule une position de principe, s’agissant de l’article L. 227-19, alinéa 2, du code de commerce.

Pour rappel, l’article L. 227-19, alinéa 2, dans sa version issue de la loi Mohamed Soilihi, en vigueur au 21 juillet 2019, a substitué à l’exigence légale d’unanimité pour l’insertion et la modification des clauses d’exclusion de l’article L. 227-16, les conditions stipulées aux statuts, et possiblement alors, la simple majorité. Depuis, la question de savoir si cette modification est d’application immédiate aux SAS constituées antérieurement au 21 juillet 2019 demeure très débattue en doctrine. Deux thèses s’affrontent selon les auteurs qui font prévaloir la dimension contractuelle ou la dimension institutionnelle de la SAS, avec pour les premiers la survie de l’exigence d’unanimité ; pour les seconds, l’abandon immédiat, sous certaines réserves tenant aux clauses des statuts, de cette exigence (sur le débat, v. Rép. soc., v° Société par actions simplifiée, par P. Le Cannu, J. Heinich et J. Delvallée, n^os 221 s., avec les réf.).

La Cour de cassation tranche en ce sens que les dispositions de l’article L. 227-19, alinéa 2, dans leur version en vigueur au 21 juillet 2019, « qui suppriment l’exigence d’unanimité pour l’adoption ou la modification d’une clause statutaire d’exclusion dans les SAS, ont pour objet et pour effet de régir les effets légaux du contrat de société. Elles sont, par suite, applicables aux SAS créées antérieurement à l’entrée en vigueur de la loi […] du 19 juillet 2019 ».

La solution était attendue et doit être approuvée.

D’abord, elle rejoint une partie de la doctrine, avec laquelle on peut estimer bienvenu qu’une société ne soit pas figée dans le droit qui lui était applicable lors de sa constitution (B. Dondero, Exigence de l’unanimité dans les SAS : conflit de lois dans le temps en vue !, Gaz. Pal. 21 mars 2017, n° 12, p. 66 ; G. Grundeler, La...